Autori: Ana – Maria Baciu, Managing Partner, Ana – Maria Coruga, Managing Associate
Limita fină între depășirea unei armonizări minime și prejudicierea dispozițiilor UE privind funcționarea pieței interne. Sau despre cumpătarea intervenției legislative naționale față de libertatea de contractare a operatorilor economici
Directiva (UE) 2019/633 privind practicile comerciale neloiale dintre întreprinderi în cadrul lanțului de aprovizionare agricol și alimentar (așa-numita ”Directiva UTP”) a fost adoptată la nivelul Uniunii Europene, de către Parlamentul European și Consiliu, în data de 17 aprilie 2019, întrând în vigoare în a cincea zi de la data publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, respectiv 25 aprilie 2019.
Conform prevederilor Directivei UTP, Statele Membre, inclusiv România, aveau obligația de a adopta și publica actele cu putere de lege și actele administrative necesare în transpunerea actului normativ adoptat la nivelul UE până la data de 1 mai 2021, urmând a asigura aplicarea actelor normative naționale cel târziu de la 1 noiembrie 2021.
Conform art. 1 al Directivei UTP, actul normativ adoptat la nivelul UE își propune să stabilească o listă minimă a practicilor comerciale neloiale interzise în relațiile dintre cumpărătorii și furnizorii din cadrul lanului de aprovizionare agricol și reglementează totodată norme minime de asigurare a aplicării respectivelor interdicții, în legătură cu vânzarea de produse agricole și/sau alimentare.
Motivat și de inițierea unei proceduri de infringement la nivelul UE în luna iulie 2021, legiuitorul român a adoptat Proiectul de lege menit să asigure transpunerea Directivei UTP în data de 14 martie 2022 (PL-x nr. 178/2021 a fost adoptat de Camera Deputaților, în calitate de cameră decizională) (”Proiectul de Lege”). În data de 21 martie 2022, Proiectul de Lege a fost depus la Secretarul general pentru exercitarea dreptului de sesizare asupra constituționalității legii, iar în data de 23 martie a fost trimis spre promulgare de către Președintele României.
Sfera de aplicare a Directivei UTP este stabilită prin reglementarea unor praguri minimale și maximale ale cifrei de afaceri a cumpărătorilor și furnizorilor. Astfel cum declară prin considerentul nr 14 din Preambul, actul normativ se aplică în ceea ce privește conduita comercială a operatorilor mai mari față de operatorii care au o putere de negociere mai mică, unde cifra de afaceri anuală a diferiților operatori este o aproximare adecvată a puterii relative de negociere. Directiva UTP se aplică și tuturor autorităților publice ce acționează în calitate de cumpărători.
Merită menționat aici că materia practicilor comerciale în cadrul lanțului de aprovizionare alimentar constituie în România, la nivel național, încă din anul 2009, obiect al unui cadru legal specific, supus unor multiple modificări și completări. Este vorba despre Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, republicată (cadrul legal a fost supus unor modificări semnificative în decursul anilor 2016 și 2019).
Aparent surprinzător, Proiectul de Lege nu abrogă dispozițiile Legii nr. 321/2009 ce au același obiect de reglementare cu cel al actului normativ național de transpunere a Directivei UTP. Astfel, în mod paradoxal, relații comerciale având același obiect vor ajunge să fie supravegheate, analizate și controlate de autorități naționale diferite și sancționate în mod semnificativ distinct, atât din perspectiva procedurilor administrative de control cât și din perspectiva severității regimului sancționator.
Directiva UTP conține o Listă neagră a practicilor comerciale în relațiile dintre cumpărătorii și furnizorii ce cad sub incidența actului normativ – respectiv, practici comerciale nepermise în orice situație, alături de o Listă gri a unor practici comerciale ce pot fi permise cu condiția îndeplinirii, în mod cumulativ, a tuturor cerințelor legale impuse în acest sens.
Din perspectiva formală, Proiectul de Lege urmează același mecanism de reglementare, instituind astfel o Listă neagră și o Listă gri a practicilor comerciale dintre cumparatorii și furnizorii cărora le sunt aplicabile cerințele legale.
Proiectul de Lege definește practicile comerciale neloiale ca acele practici care contravin bunei conduite comerciale, bunei-credințe și corectitudinii, care sunt impuse unilateral de un partener comercial altuia, chiar și atunci când acestea rezultă în urmă înțelegerii între părți.
Notabil este însă faptul că Proiectul de Lege se îndepărtează în mod obiectiv de rațiunea legiuitorului european în reglementarea conținutului celor doua liste de practici comerciale, rezultatul procesului de legiferare la nivel national rezidând astfel în o Listă neagră substanțial extinsă a practicilor comerciale dintre cumpărători și furnizori căreia i se alătură o Listă gri lipsită de autonomie, al cărei conținut își propune să acopere, doar în aparență, situații excepționale stabilite prin clauze contractuale între părți.
Majoritatea acestor situații excepționale ce sunt în aparență permise în contextul unui acord încheiat între părți – cu clauze clare și lipsite de ambiguitate, sunt în fapt limitate în aplicare între părți, prin voința legiuitorului, prin instituirea unui plafon valoric maximal.
Astfel, pe de o parte, Proiectul de Lege extinde Lista neagră a practicilor comerciale nepermise între cumpărători și furnizori. Astfel, în această Listă neagră au fost introduse alte patru practici comerciale reglementate la nivelul Uniunii Europene, pe care Directiva UE le permitea însă în condițiile în care există acordul părților, în considerarea îndeplinirii unui set de cerințe reglementate în mod expres în acest sens.
Contrar prevederilor Directivei UTP și a principiului libertății economice, Proiectul de Lege interzice în mod absolut ambelor părți (cumpărători și furnizori deopotrivă), indiferent de existența unui acord între acestea, practici comerciale constând în acțiunea cumpărătorului de:
(a) a presta, în beneficiul furnizorului, servicii de publicitate și marketing a căror contravaloare depășește limita de 5% calculată prin raportare la valoarea încasată de furnizor în baza contractului încheiat între părți;
(b) a returna furnizorului produsele agricole și/sau alimentare nevândute;
(b) a impune furnizorului o plată pentru listarea produselor sale agricole și alimentare, precum si pentru expunerea spre vânzare a acestora;
(c) a delista sau retrage de la expunere unul sau mai multe produse agricole și/sau alimentare (adăugându-se și un scop, respectiv exercitarea de presiune sau exercitarea de represalii comerciale împotriva furnizorului, pentru acceptarea unor clauze contractuale defavorabile acestuia din urmă).
Înglobarea în Lista neagră a Proiectului de Lege a patru din cele șase practici comerciale permise prin Directiva UTP în condițiile expres stabilite nu constituie unica cauză a unei Liste negre semnificativ extinse adoptate la nivel national.
Conform Proiectului de Lege, această Listă neagră include în plus și practici comerciale care nu își au un corespondent de niciun fel în dispozițiile Directivei UTP, antamând chiar și aspecte contractuale și comerciale îndelung uzitate în relațiile dintre operatorii economici implicați în lanțul de aprovizionare cu produse alimentare, prezentând beneficii și răspunzând la interesele tuturor părților implicate (inclusiv în ce privește interesele furnizorilor, indiferent de dimensiunea pe care o dictează cifra de afaceri a acestora), precum:
(a) acțiunea cumpărătorului de a utiliza autofacturarea pentru produsele agricole și/sau alimentare (exceptate fiind cazurile prevăzute la art. 320 din Legea nr. 22/2015 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare);
(b) acțiunea cumpărătorului de a aplica reduceri financiare și comerciale sub formă de rabaturi (formularea prezentând remizele și risturnele ca exceptate de la interdicție cu o valoare cumulată ce depășește echivalentul a 20% din valoarea facturată între cumpărător și furnizor).
Mai mult, Lista neagră instituită prin Proiectul de Lege include o serie de practici comerciale reglementate ca fiind neloiale în orice situație și care, credem noi, nu pot fi considerate a se ancora în însăși rațiunea ce stă la bază reglementării, fiind sancționate acțiuni ale cumpărătorilor extrapolate din orice cadru comercial ce ar presupune implicarea sau existența (actuală) a unui furnizor. În acest sens stau dovadă prevederile ce interzic cumpărătorului:
(a) să listeze și să afișeze la raft doar marca proprie a cumpărătorului (scopul aparent declarat al interdicției fiind acela de a forța orice ofertă comercială să includă cel puțin o marcă privată a unui producător concurent, pe categoria de produse respectivă);
(b) să ofere sau să vândă produse agricole și/sau alimentare în pierdere, cu excepția cazurilor prevăzute de legislația în vigoare.
În mod special în ceea ce privește această ultimă practică comercială reglementată, în sarcina cumpărătorului, ca neloială în orice situație, aducem în atenția cititorului faptul că inclusiv Consiliul Concurenței s-a exprimat în mod oficial, prin punct de vedere scris depus chiar în cadrul procesului legislativ ce a rezultat în adoptarea Proiectului de Lege, în sensul în care:
”Consiliul Concurenței a recomandat în trecut eliminarea acestei restricții, deoarece principiul statuat, interzicerea vânzării în pierdere, are caracter anticoncurențial, conducând la impunerea unui preț minim de revânzare, cu efecte negative asupra bunăstării consumatorilor.”
În contextul stabilirii standardului minim de armonizare, Directiva UTP indică în mod clar că atunci când ”se decide dacă o anumită practică comercială este considerată neloială, este important să se reducă riscul de a se limita utilizarea acordurilor echitabile și generatoare de rezultate bune în materie de eficiență stabilite prin consimțământul părților.”
În continuare, teza a doua a considerentului (16) din Preambulul Directivei UTP stipulează în mod neechivoc în sensul în care ”este oportun să se facă distincția între practicile prevăzute prin clauze clare și lipsite de ambiguitate în acordurile de furnizare sau în acordurile ulterioare dintre părți și practicile aplicate după începerea tranzacției, fără un acord prealabil, astfel încât să fie interzise doar modificările unilaterale și cu efect retroactive ale acelor clauze clare și lipsite de ambiguitate ale acordului de furnizare.”
Se observă astfel cum, în timp ce listele de practici comerciale reglementate de Directiva UTP sunt instituite sub egida unui standard minim de armonizare, Directiva UTP conține suficiente indicații de natură a ghida Statele Membre în procedurile de transpunere internă a actului normativ adoptat la nivelul Uniunii, în mod special în ce privește identificarea limitelor până la care eventualele exigențe suplimentare se pot supune legiferării fără a aduce atingere dispozițiilor generale ce guvernează funcționarea pieței interne în cadrul Uniunii Europene și principiului esențial al proporționalității prin care trebuie să se justifice orice normă națională ce depășește o armonizare minimă impusă.
Revenim și în acest context la punctul de vedere exprimat de Consiliul Concurenței, în cadrul căruia se indică în mod neechivoc că ”(R)elațiile comerciale dintre parteneri trebuie să fie guvernate de principiul libetății contractuale, iar clauzele și termenii unui contract comercial ar trebui să fie rezultatul negocierii dintre părți”. În explicitarea raționamentului, autoritatea se pronunță în mod expres în sensul în care ”(…) în conformitate cu prevederile Directivei, practicile referitoare la stocare, afișarea, listarea, reducerile sau publicitatea pentru produse pot fi permise în măsura în care există un acord în acest sens, încheiat anterior între furnizor și cumpărător”.
În plus, aceste practici comerciale care sunt legitime în condițiile în care ambele părți convin asupra lor prin clauze exprese sau în condițiile în care un cumpărător pune la raft propria sa marcă în care a a investit, fiind la rândul său un producător ca orice alt furnizor legitim, nu ar putea să fie decât în contradicție cu art. 45 din Constituția României, potrivit căruia “Libertatea economică. Accesul liber al persoanei la o activitate economică, libera iniţiativă şi exercitarea acestora în condiţiile legii sunt garantate”. De asemenea, nu putem remarca că restrângerile drepturilor și libertăților fundamentale reglementate prin Constituția României nu ar putea avea loc decât în condițiile art. 53 din Legea fundamentală care prevede în mod expres: „Restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi. (1) Exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securităţii naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi a libertăţilor cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei penale; prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav. (2)Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a libertăţii.”
Din interpretarea legală a celor două texte, este indubitabil faptul că suntem departe de încadrarea în oricare dintre cerințele imperative ale articolului 53 din Constituția României, la fel cum garanția reglementată de art. 135 alineat (1) din aceeași Lege fundamentală este ignorată cu desăvârșire. Ne referim în acest sens la garanția constituțională a faptului că „(E)conomia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă.”
Astfel, în contextul analizei tuturor considerentelor de text precum și de oportunitate, se pune întrebarea dacă reglementarea instituită prin Proiectul de Lege se subsumează unei transpuneri conforme realizate la nivel național peste standardul minim de armonizare impus prin Directiva UTP, reflectând astfel un nivel de exigență sporit ce se dorește a se reflecta în cadrul legal national aplicabil în materie, sau se pune problema unei atingeri aduse dispozițiilor dreptului Uniunii aplicabile funcționării pieței interne precum și Constituției României care garantează libertatea economică ca fiind o prerogativă imperativă aplicabilă erga omnes?
