Introducere…
Până acum doar abuzul de poziție dominantă intra în sfera atenției Consiliului Concurenței în condițiile art. 6 din Legea Concurentei 21/1996. Ce înseamnă poziție dominantă în temeiul Legii 21/1996 ? O întreprindere ce deține o cotă de piață de peste 40% (prezumtie legala relativa).
Acum, proiectul aflat în dezbatere publică pe site-ul Consiliului Concurenței aici (Proiectul) propune introducerea în Legea nr. 11/1991 a așa-numitei fapte de exploatare a poziției superioare de negociere ca forma a concurenței neloiale.
Ce înseamnă poziție superioară de negociere?
În cadrul Proiectului poziţia superioară de negociere apare cu următoarea definiție- situația în care se află o întreprindere care nu este dominantă conform prevederilor art. 6 alin. (2) din Legea concurenţei nr.21/1996 (adica are o cota de piata sub 40%), situație determinată de caracteristici ale pieţei, în măsură să favorizeze apariţia unor dezechilibre semnificative generate de factori precum: structura specifică a lanțului de producție sau de distribuție, vulnerabilitatea față de factori externi, perisabilitatea sau sezonalitatea și de relația specifică dintre aceasta și alte întreprinderi care desfășoară activitate pe piețe diferite, relație analizată în baza următoarelor criterii cumulative:
- existența unui raport dezechilibrat de forțe, ca urmare a unor elemente precum dimensiunea considerabil mai mare sau poziția sa de piață;
- importanța relației comerciale pentru buna desfășurare a activității celeilalte întreprinderi, ca urmare a unor elemente precum ponderea semnificativă a vânzărilor sau a achizițiilor sale în activitatea celeilalte întreprinderi, rolul critic al produselor sau serviciilor sale pentru derularea activității celeilalte întreprinderi sau existența unor investiții semnificative din partea acesteia din urmă, realizate în vederea onorării raporturilor comerciale stabilite;
- dificultatea sau absența unei soluții alternative echivalente pentru cealaltă întreprindere.
Când poate interveni Consiliul Concurentei?
Proiectul vorbește de o exploatare a poziției superioare de negociere a unei întreprinderi care nu este dominanta (deci cu cote sub 40%) faţă de o altă întreprindere (deci exclusiv în relație B2B) cu care s-a aflat sau se află într-o relaţie comercială, de natură să îi producă acesteia din urmă un prejudiciu semnificativ sau să afecteze concurența normală de pe piață, realizată prin acţiuni sau inacţiuni precum:
(a) refuzul nejustificat de a furniza sau de a cumpăra bunuri sau servicii,
(b) nerespectarea clauzelor contractuale privind plata, furnizarea sau achiziția,
(c) impunerea unor condiţii nejustificat de oneroase sau discriminatorii faţă de obiectul contractului sau
(d) modificarea ori încetarea nejustificată a relaţiilor comerciale cu întreprinderea parteneră.“
NB: Potrivit Proiectului exploatarea poziției superioare de negociere intră sub umbrela Legii nr. 11/1991 dacă și numai dacă este de natură să producă unei întreprinderi cu care se află/s-a aflat în relații comerciale un prejudiciu semnificativ sau să afecteze concurența normală de pe piață.
Separat, în mod normal Consiliul Concurenței ar trebui să intervină doar dacă fapta ar reprezenta suficient interes public pentru Consiliul Concurenței, toate celelalte urmând să intre în sfera actiunilor private.
Care sunt criteriile de apreciere a interesului public? Gradul ridicat de pericol social, importanţa sau dimensiunea sectorului economic vizat, numărul mare de întreprinderi implicate în săvârşirea faptei, numărul mare de întreprinderi afectate şi durata îndelungată a practicii de concurenţă neloială.
Esența așadar = dovedire efecte (inclusiv potențiale ) – fie la nivelul societății, fie în piață (?) (pentru existența faptei de concurență neloială) și îndeplinite condițiile interesului public (aceasta din urma doar ca si criteriu pentru intervenția Consiliului Concurenței).
Întrebări…
La nivel general apar 2 mari întrebări (dincolo de analiza clarității definiției conceptului și elementelor constitutive ale acestuia): (1) Este oportună introducerea acestui instrument legal? (2) Ce se poate întâmpla în viața de zi cu zi dacă Proiectul va intra în forma aceasta în vigoare?
(1) Este oportună introducerea acestui instrument legal?
Cândva în anul 2009 apărea la nivelul României ideea necesitații incriminării abuzului de putere de negociere, concept total diferit de cel de abuz de poziție dominantă dezvoltat de Legea Concurenței nr. 21/1996. În privința acestuia, la acel moment, Consiliul Concurenței considera că nu este oportună suprareglementarea relației comerciale bilaterale dintre partenerii din piață (cel puțin la nivel de comercializare produse alimentare)
În acest sens, în Raportul privind analizarea sectorului comercializării produselor alimentare, Consiliului Concurenței reținea cu privire la puterea de negociere superioară următoarele :
(a) Ce înseamnă? Puterea de negociere este o altă modalitate de a percepe puterea de cumpărare, putând fi cu greu disociată de aceasta. Puterea de negociere este în mod tipic definită ca puterea cumpărătorului de a negocia cu furnizorii lui. Pentru detalii mi se pare elocvent exemplul oferit de RCC aici (pagina 118) privind modul de negociere privind împărțirea surplusului marginal
(b) Care sunt efectele produse?
Ø Efecte pozitive- Atunci când un agent economic cumpărător deţine sau îşi întăreşte capacitatea de negociere superioară, acest lucru poate conduce la reduceri ale costurilor de achiziţie. Această situaţie nu intră, de obicei, în atenţia autorităţilor de concurenţă, deoarece efectele pot fi fie neutre pentru consumatorul final (atunci când cumpărătorul nu transferă economiile de cost), fie pozitive (atunci când cumpărătorul transferă aceste economii).
Ø Efecte negative – Cealaltă variantă este aceea în care puterea de cumpărare poate dăuna bunăstării economice. Altfel spus, poate conduce la preţuri scăzute pe termen scurt, dar pe termen lung efectele ar fi negative (e.g forţarea producătorilor să reducă investiţiile în produse noi sau pentru îmbunătăţirea produselor, pentru publicitate sau pentru construirea unei mărci şi să elimine mărcile secundare şi mărcile slabe, prin întărirea poziţiei mărcilor private (ale magazinelor), distorsionarea concurenţei dintre producători etc)
(c) Cum este reglementată în alte jurisdicții?
- Rezultatele studiului ICN invocat de Consiliul Concurenței în Raportul sus referit au relevat faptul că situaţia este destul de controversată şi deloc uniformă, existând: (i) state care nu prezintă nicio prevedere legală referitoare la puterea superioară de negociere (inclusiv România) şi care au raportat posibila aplicabilitate a regulilor generale de concurenţă, în legatură cu poziţia dominantă (inclusiv România), (ii) state care prezintă prevederi legale specifice referitoare la puterea superioară de negociere și (iii) state care au raportat strict aplicabilitatea unor reguli din afara sferei legislaţiei în domeniul concurenţei.
- Majoritatea autorităţilor de concurenţă au raportat că nu recunosc abuzul de putere superioară de negociere ca un concept juridic de sine stătător în legislaţia lor. Acestea au precizat că anumite practici, caracteristice exercitării unui abuz de putere de negociere, se pot traduce printr-un eventual abuz de poziţie dominantă, caz în care, ca şi în România, autoritatea de concurenţă ar putea interveni prin intermediul instrumentelor specifice. Premisa esenţială, însă, a unei astfel de intervenţii, în toate aceste state, este existenţa unei poziţii dominante, situaţii care nu se regăseşte, la momentul actual, în România.
Ø Recent aceasta fapta a fost incriminata in state precum Bulgaria, Polonia, Japonia, Austria, Franta, Germania, Italia etc
(d) Ce spunea Consiliul Concurenței cu privire la oportunitatea reglementării suplimentare a relaţiilor comerciale, din perspectiva puterii de negociere a actorilor de pe piaţă?
Poziţia Consiliului Concurenţei se menţinea în defavoarea unei astfel de intervenţii, decurgând din următoarele raţiuni:
- Rolul unei legi a concurenţei este protecţia concurenţei, şi nu a concurenţilor (protejarea concurenţei conduce la avantaje pentru consumatori şi pentru firmele eficiente, în timp ce protejarea concurenţilor conduce la ineficienţă alocativă) –Cu titlu exemplificator, Comisia Europeană, în raportul “O abordare economică a art. 82”, a subliniat încă o dată importanţa asigurării bunăstării consumatorilor – pentru ca acest scop să fie atins, trebuie să se evite confuzia dintre protejarea concurenţei şi protejarea concurenţilor.
- În timp ce instanţele judecătoreşti, pe baza principiului apărării drepturilor indivizilor, sunt abilitate şi obligate să judece toate cauzele deduse judecăţii lor, o autoritate de concurenţă, responsabilă pentru definirea şi punerea în aplicare a politicii concurenţiale, la nivel naţional, este obligată să îşi stabilească priorităţile în ceea ce priveşte această activitate. În completarea acestor aspecte, trebuie menţionat faptul că, spre deosebire de instanţele judecătoreşti, a căror sarcină este de a apăra drepturile individuale ale persoanelor, autoritatea de concurenţă este o autoritate administrativă autonomă care trebuie să acţioneze în interesul public – definirea priorităţilor constituie un element inerent exercitării activităţii autorităţii de concurenţă în misiunea sa de serviciu public. În contextul discuţiei referitoare la puterea superioară de negociere, deţinerea unei poziţii dominante pe piaţă reprezintă un filtru fundamental pentru a trata cazurile cu adevărat importante pentru mediul concurenţial românesc.
- Majoritatea statelor care prevăd reglementări speciale referitoare la ASBP (abuz de putere superioara de negociere) nu realizează analiza efectelor respectivelor practici asupra concurenţei, în timp ce majoritatea statelor care aplică strict regulile concurenţiale potenţialului ASBP specifică importanţa demonstrării acestor efecte. Diferenţa constă tocmai în impactul pe care astfel de prevederi contractuale le pot avea asupra mediului concurenţial. Consiliul Concurenţei consideră că doar impunerea, din situaţia unei poziţii dominante, a anumitor clauze, poate influenţa funcţionarea corectă a mecanismelor concurenţiale. Astfel, sublinierea efectelor devine extrem de importantă, tocmai pentru a evita judecăţile eronate, capabile a influenţa negativ situaţia de pe piaţă, şi implicit, bunăstarea consumatorului.
- În lipsa unei asemenea poziţii dominante, puterea de piaţă obţinută de o companie, pe baza meritelor proprii şi a eficienţei, care îi conferă anumite avantaje la nivel de negociere, vis-a-vis de alte companii, nu trebuie să fie reglementată din punct de vedere concurenţial, aceste avantaje fiind rezultatul firesc al funcţionării mecanismelor economiei de piaţă, mecanisme ce intensifică obţinerea de beneficii pentru consumatorul final. Astfel, intervenţia unei autorităţi de concurenţă, inclusiv în situaţia în care o companie deţine o putere mai mare de negociere, dar nu ocupă o poziţie dominantă pe piaţă, nu ar face decât să pericliteze atingerea obiectivului de protejare a concurenţei, în vederea promovării intereselor consumatorilor.
- Intervenţia statului nu trebuie să împiedice manifestarea liberă, decizională şi comportamentală, a firmelor private, ca factor esenţial al producerii de valoare în folosul consumatorilor. Subliniem realitatea că majoritatea statelor europene gândesc şi aplică potenţialelor abuzuri de putere de negociere superioară prevederile referitoare la abuzul de poziţie dominantă. Din acest punct de vedere, şi Comisia Europeană şi-a exprimat constant punctul de vedere similar.
- Eficienţa existenţei unor reglementări în domeniul abuzului de putere superioară de negociere se află sub semnul întrebarii
- Chiar acceptând că anumite prevederi contractuale ar putea fi abuzive, în contextul unor poziţii avantajoase deţinute, dar în lipsa unor poziţii dominante, aceste practici nu pot avea o influenţă determinantă asupra mediului concurenţial, ci, mai degrabă, ar putea sa aibă o presupusă influenţă asupra relaţiilor private bilaterale. Aceste aspecte, însă, nu cad în atribuţiile unei autorităţi de concurenţă, ca garant al respectării principiilor de natură concurenţială la nivel naţional.
(2) Ce se poate întâmpla dacă Proiectul va fi adoptat așa?
Cum cele 2 concepte dezvoltate mai sus (pozitie superioara de negociere, exploatarea pozitiei superioara de negociere) sunt atât de larg descrise vom asista la incertitudini în piață atât în ce privește existența unei poziții superioare de negociere cât și a analizei specifice a cazurilor potențiale de exploatare a acestei pozitii.
In continuare, să ne închipuim că trece acest Proiect in forma publicata spre dezbatere și atunci ….vor apărea cel puțin următoarele scenarii:
- Scenariul 1 – avem o rețea de distribuitori și vrem să restructurăm rețeaua si să trecem de la 4 la 3 sau 1 distribuitor, distribuitorul respectiv avea de facto doar produsele mele în portofoliu și o listă proprie de clienți care îi asigurau un business adaptat nevoilor sale…Vine modificarea rețelei…și hop distribuitorul va spune … hei ce daca nu ești dominant, eu din asta trăiesc …nu am alternativă, eram în dependență economică (derivată doar din faptul că eram singurul supplier/nu căuta altul pentru că era ok așa), ai abuzat de puterea de negociere…mă duc la Consiliul Concurenței să fac plângere.
- Scenariul 2- avem un furnizor de servicii istoric- care se bucură de existența unui singur client în portofoliu – și furnizorul vine cu o creștere de preturi. Clientul zice plec, mă duc, furnizorul va spune …aaaa păi stai așa ești singurul meu client, pleci mă lași așa…exploatarea pozitie superioare de putere de negociere din partea clientului– si atunci fiecare se bate că se află sau nu în relația de dependență (lipsa unei alternative) NB:- daca vreți sa vedeți mai multe despre cum se pune problema dependenței în cazul unui abuz de poziție dominanta– mi-a plăcut decizia RCC de aici.
- Scenariul 3- vine furnizorul și modifică politica/programele de bonusare la nivel de distribuitori …distribuitorul invocă că asta îl scoate din piață/îl transformă în necompetitiv în aval și atunci vine și spune că nu are o soluție alternativă și că furnizorul abuzează de puterea de negociere.
- Scenariul 4 – discounturi retroactive solicitate de un client furnizorului.
Ce facem?…Documentați/documentați și iar documentați mai ales daca cotele de piata pe care le detineti sunt in intervalul 20-40% (intervalul depinde foarte mult si de structura pietei/raportul intre prima pozitie si urmatoarele)
Ø Atenție- când refuzăm furnizarea de bunuri sau servicii-documentați cel puțin la nivel intern prin analize/raportări interne de ce obiectiv nu îi putem furniza bunurile sau serviciile unei societăți.
Ø Atenție la condițiile /termenele de plată…documentați de ce le implementați așa. Și mai mare atenție la condițiile comerciale … sunt ele justificate ? La fel: documentare internă! Atenție și mai mare.. la discounturi retroactive, marriage discounts!!
Ø Nu impuneți! – documentați daca un anumit serviciu /produs este solicitat de partener – pentru a arata că nu este impus ci este un act voluntar.
Ø Upss! Atentie la conditii diferite aplicate partenerilor– vom asista din ce în ce mai mult la invocarea discriminării în aplicarea condițiilor comerciale- și aici apare dosarul de devieri de la politica comercială stabilită la nivel intern & justificări abateri de la regulă.
Ø Atenție la încetarea contractelor…pe cât posibil să fie amiabil, fără durere….În fiecare an contractual la sfârșit- o declarație de buna purtare – fie în urma unui chestionar intern sau chiar circulat cu partenerul – care să ateste că relația bilaterala a fost una ok/fair
Ø Trebuie documentat intern pe tot parcursul relației contractuale că nu suntem în raport dezechilibrat de forte- minutare întâlniri/convorbiri chiar și raportări interne. Ce înseamnă dezechilibru? Doar în relația dintre noi sau și o comparare a condițiilor noastre raportat la piață? Aici Consiliul va trebui să facă comparațiile- marja celui pretins ca abuzând de putere de negociere vs. marja medie piață. Aici este important de găsit etalonul potrivit- compararea situațiilor echivalente.
Ø Evitarea folosirii în comunicări – suntem cei mai tari, ca mine/noi nu mai găsiți, dacă nu faceți ca noi asta este, vă scoatem de pe piață etc
Ø Totodată atunci când restructuram sisteme de comercializare/încetam contracte – analiza risc- despre ce piață vorbim?- Care este cota de piaţă a mea /altora/structura pieței, pe fiecare piaţă relevantă? Cât reprezintă partenerul ca și cotă în total piață și în total volum vândut de societatea presupusă ca abuzând de puterea de negociere? Care sunt ceilalţi jucători de pe pieţele implicate? Care este cota lor de piaţă? Există furnizori puternici pe piaţa din amonte Ce posibilităţi există pentru a pătrunde pe piaţă? Există alternative? Cât de uşor poate fi găsită o alternativa? Dacă vorbim de achizitor cu putere de negociere – cât reprezintă acesta pe piața din aval, ce cote are /care este structura pieței/am alternative?
Ø Atunci când avem furnizori exclusivi/ obligații de non-compete– mare atenție! O să vină să spună societatea care își asuma obligația că era în dependență în relația cu mine și dacă nu vreau sa prelungesc contractul, el nu are alternativă raportat la specificul produsului/investițiilor făcute. De documentat din timp de ce ar avea partenerul în cauză alternative !
Ø Documentarea lipsei naturii critice a produsului pentru partenerul în cauza- și aici trebuie documentată existența alternativei la nivelul pieței achizițiilor.
Ø Atenție în relațiile de franciza – raportat la obligațiile impuse francizatului cu depășirea limitelor legale.
