GUEST WRITER Pop Briciu Crai: Măsurile adoptate prin ordonanța de urgență nr. 26/2022 pentru accelerarea lucrărilor de infrastructură de transport de interes național

Autori: Ioana Viorică, Senior Associate & Roxana Apostolescu, Associate

PARTEA I – MODIFICĂRI ÎN LEGISLAȚIA ACHIZIȚIILOR PUBLICE

În Monitorul Oficial cu numărul 272, din data de 21 martie 2022, a fost publicată Ordonanța de urgență nr.26/2022 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul investițiilor publice. Dintre modificările intervenite pe această cale, în cele ce urmează ne vom opri asupra legislației din domeniul achizițiilor publice, respectiv Legea nr.98/2016 privind achizițiile publice, Legea nr.99/2016 privind achizițiile sectoriale și Legea nr.101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.

În ceea ce privește Legea nr.98/2016, modificările vizează, punctual, următoarele aspecte:

• Modificarea condițiilor/situațiilor/cazurilor în care Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru atribuirea contractelor de achiziții publice/acordurilor-cadrul de lucrări, de produse sau de servicii – art.104 alin.(1) lit.c);

• Introducerea unei excepții de la interdicția Autorității contractante de stabilire, în documentele achiziției, a unei durate contractuale pe o perioadă mai mare decât cea necesară depășirii situațiilor neprevăzute, respectiv pentru proiectele ce vizează infrastructura de transport – art.104 alin.(4¹);

• Introducerea, cu caracter de noutate, a unor termene în care ofertantul clasat pe primul loc dupa aplicarea criteriului de atribuire va prezenta documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție, în conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE – art.196 alin.(2);

• Abrogarea dispozițiilor art. 196 alin.(2¹) care prevedeau un termen de 5 zile lucrătoare pentru prezentarea documentelor anterior indicate;

• Posibilitatea Autorității contractante de a efectua plăți corespunzătoare părții/părților din contract îndeplinite și către furnizori și/sau subcontractanții subcontractanților și/sau către orice alți operatori economici, cu condiția ca această posibilitate să fie prevăzută în documentele achiziției – art.218 alin.(7);

• Introducerea unei noi condiții în ceea ce privește modificarea contractelor de achiziție publică, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire – art.221 alin.(9).

Astfel, o importantă modificare – cu impunerea unei protecții sporite față de Autoritatea contractantă, din punctul nostru de vedere – vizează procedura de negociere pentru atribuirea contractelor, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în cazurile în care, din motive de extremă urgență, determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de Autoritatea contractantă, termenele procedurilor nu ar putea fi respectate.

Spre deosebire de reglementarea anterioară – când se prevedea expres posibilitatea Autorității contractante de a realiza, pe fondul unei necesități de intervenție imediată, achiziția publică în paralel cu aplicarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunț – modificările actuale nu mai fac trimitere expresis verbis la această posibilitate (putând, astfel, a fi considerate abrogate).

Cu toate acestea, s-a menținut condiția din reglementarea anterioară, ca situațiile de extremă urgență invocate în justificarea aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare să nu fie, sub nicio formă, atribuite Autorității contractante.

Apreciem astfel că legiuitorul acordă Autorității contractante o putere discreționară considerabil mai ridicată, dar protejează în același timp proiectele de infrastructură de transport (transeuropean, astfel cum acesta este definit de art.235 alin.(1) din Lege), prin posibilitatea de a stabili o durată contractuală mai mare decât cea necesară pentru a face față situației neprevăzute.

În contextul social și economic actual, această inițiativă poate fi considerată benefică, luând în considerare chiar obiectivul trasat de Programul național de redresare și reziliență în ceea ce privește domeniul transporturilor, prin adoptarea unor măsuri concrete, de preîntâmpinare a eventualelor blocări de finanțare pentru aceste proiecte.

O protecție sporită, dar și o fluidizare a procedurilor de atribuire – prin responsabilizarea autorităților implicate, este dată de reglementarea nouă ce impune un termen de doar o zi lucrătoare în care Autoritatea contractantă poate să solicite ofertantului clasificat pe primul loc documentele justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție, în conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE.

Termenul curge de la momentul stabilirii ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire sau, după caz, de la emiterea avizului conform, în situația în care documentația este supusă unui control ex-ante potrivit OUG nr.98/2017.

La rândul său, ofertantul/candidatul are la dispoziție un termen de 7 zile lucrătoare pentru a răspunde la solicitarea de clarificare, sub sancțiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă.

Atragem atenția asupra faptului că de la această regulă fac excepție procedurile desfășurate în mai multe etape, când documentele justificative sunt solicitate înainte de transmiterea invitațiilor pentru etapa a doua către candidații selectați – textul de lege neprevăzând un termen (pe zile) în acest sens.

Tot în sprijinul fluidizării procedurilor, dar cu precădere în executarea contractelor, vine și posibilitatea Autorității contractante de a efectua plăți corespunzătoare părții/părților din contract îndeplinite și către furnizori și/sau subcontractanții subcontractanților și/sau către orice alți operatori economici, cu condiția ca această posibilitate să fie prevăzută în documentele achiziției.

O completare importantă și care armonizează multiplele dispute apărute în practică, operează în sfera modificării contractelor de achiziție publică, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire.

În acest sens, dispozițiile art.221 alin.(9) din noua reglementare prevede că, valoarea modificărilor, în condițiile expres prevăzute de alin.(1) lit.f), se va determina pe baza valorii nete cumulate a acestor modificări succesive, însă fără a se lua în calcul și modificările care nu conduc la majorarea prețului contractului și fără a se aduce atingere caracterului general al contractului/acordului-cadru.

Amintim că dispozițiile art. 221, alin. (1), lit. f) conferă posibilitatea modificării contractelor de achiziție publică sau a acordurilor – cadru, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, în cazul în care sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: (i) valoarea modificării este mai mică decât pragurile valorice corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1); (ii) valoarea modificării este mai mică decât 10% din preţul contractului de achiziţie publică iniţial, în cazul contractelor de achiziţie publică de servicii sau de produse, sau mai mică decât 15% din preţul contractului de achiziţie publică iniţial, în cazul contractelor de achiziţie publică de lucrări; (iii) modificarea nu aduce atingere caracterului general al contractului sau al acordului-cadru în baza căruia se atribuie contractul subsecvent respectiv.

Toate aceste elemente de noutate își regăsesc corespondent și în cadrul Legii nr.99/2016, legiuitorul procedând la o armonizare a textelor de lege, dar și la o corelare a modificărilor/completărilor și în ceea ce privește achizițiile sectoriale.

Pe de altă parte, modificări de o deosebită importanță au survenit din punct de vedere procedural, în cadrul Legii nr.101/2016 privind remediile și căile de atac, referitor la anumite termee procedurale, deja familiare pentru cei ce activează în domeniul achizițiilor publice, astfel:

• Prelungirea termenului de depunere a întâmpinării în cazul cererilor care decurg din executarea contractelor administrative, dar și a termenului de soluționare a unui astfel de litigiu, prin introducerea a două noi alineate la art.50, respectiv alin.(6¹) și alin. (6²);

• Redefinirea spectrului de litigii în care competența de soluționare aparține secției civile din cadrul tribunalului în a cărei circumscripție își are sediul Autoritatea contractantă, prin modificarea dispozițiilor art.53 alin.(1¹);

• Prevederea expresă a inadmisibilității procedurii ordonanței președințiale în materia suspendării rezilierii, rezoluțiunii, denunțării unilaterale sau încetării anticipate a contractelor de achiziție publică – art.53 alin.(2¹);

• Modificarea termenelor de introducere a acțiunilor judiciare – art.53 alin.(8) și alin.(9)

• Reținerea de către Autoritatea contractantă a cauțiunii constituite la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în cazul în care câștigă în mod definitiv contestația depusă în cadrul procedurii de achiziție publică – art.61¹ alin.(5¹).

În acest context, în cadrul proceselor și cererilor care decurg din executarea contractelor administrative, termenul pentru formularea întâmpinării nu va fi cel de 5 zile, ci 15 zile de la data comunicării cererii de chemare în judecată.

Totodată, în cadrul litigiilor care decurg din executarea contractelor administrative, se prelungește termenul în care instanța de judecată are obligația de a soluționa cererea de chemare în judecată, durata întregii proceduri neputând să depășească 55 de zile de la data sesizării, spre deosebire de vechea reglementare care impunea un termen de 45 de zile.

În ceea ce privește competența instanțelor de judecată, s-au eliminat disputele din practică, cu privire la litigiile ce urmează a fi soluționate de secția civilă din cadrul tribunalului, fiind enumerate în mod expres, pe lângă litigiile care decurg din executare contractelor și litigiile care vizează rezilierea, rezoluțiunea, denunțarea unilaterală sau încetarea anticipată a contractelor de achiziție publică din motive independente de Autoritatea contractantă.

Considerăm că o astfel de precizare nu era imperios necesară, în condițiile în care, spre exemplu, rezilierea sau rezoluțiunea vizează tocmai de executarea contractului. Cel mai probabil, legiuitorul a optat în acest sens pentru a preveni ivirea conflictului negativ de competență între secția civilă și cea de contencios administrativ și fiscal a Tribunalului, care conducea la o temporizare a judecății litigiului.

Un aspect care ne-a atras atenția este cel referitor la competența secției civile a Tribunalului de a soluționa litigiile care decurg din încetarea anticipată a contractelor de achiziţie publică din motive independente de autoritatea contractantă. Considerăm că aceasta dispoziție legală se impune a fi lămurită, poate Normele metodologice de punere în aplicare, întrucât este greu de anticipat la momentul introducerii acțiunii dacă motivele care au stat la baza încetării anticipate a contractului sunt independente de autoritatea contractantă. De altfel, cele mai dese cazuri sunt cele în care instanța este chemată să se pronunțe tocmai asupra acestui aspect.

Totodată, noile modificări au pus capăt și dezbaterilor jurisprudențiale și doctrinare cu privire la suspendarea rezilierii, rezoluțiunii, denunțării unilaterale sau încetării anticipate a contractelor de achiziție publică pe calea ordonanței de plată, prin introducerea alineatului (2^1) la art. 53 din Legea nr. 101/2016, care interzice în mod expres un astfel de demers.

De departe, apreciem că modificarea radicală adusă în domeniul achizițiilor publice se referă la termenele de introducere a acțiunii pentru repararea prejudiciilor suferite.

Astfel, noua reglementare stabilește:

1. un termen de 3 ani de la nașterea dreptului pentru acțiunile privind executarea, anularea și nulitatea contractelor;

2. un termen de 1 an de la nașterea dreptului pentru acțiunile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire și

3. un termen de doar 30 de zile de la nașterea dreptului pentru acțiunile care decurg din rezoluțiunea, rezilierea, denunțarea unilaterală sau încetarea anticipată a contractelor de achiziție publică,

dacă prin legi speciale nu se prevăd alte termene de prescripție a dreptului material la acțiune raportat la obligațiile legale sau contractuale încălcate.

Totodată, se acordă dreptul Autorității contractante de a reține cauțiunea constituită la Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor, în situația în care câștigă în mod definitive contestația depusă în cadrul procedurii. Reținerea cauțiunii are drept scop și limită acoperirea prejudiciilor create de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire.

Textul de lege nu prevede, expresis verbis, procedura de urmat, ci face referire la demersuri necesare, motiv pentru care apreciem că, pentru tratament egal, reținerea cauțiunii de către Autoritatea Contractantă ar trebui să se realizeze tot în fața Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor – de vreme ce contestatorii/ofertanții/operatorii economici trebuie să uzeze de procedura reglementată de dispozițiile art.61¹ alin.(5) și următoarele.

Nu în ultimul rând, în ceea ce privește aplicare în timp a modificărilor aduse, la capitolul IX din OUG nr.26/2022, se prevede că:

• modificările legislative se vor aplica procedurilor de atribuire inițiate după data intrării în vigoare a ordonanței;

• procedurile de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a ordonanței de urgență rămân supuse legislației în vigoare la data inițierii acestora (prin procedură de atribuire în curs de desfășurare se va înțelege orice procedură pentru care s-a transmis un anunț de participare, un anunț de participare simplificat sau, după caz, o invitație de participare până la data intrării în vigoare);

• modificările legislative se vor aplica contractelor de achiziție publică/contractelor sectoriale/acordurilor-cadru încheiate la data intrării în vigoare a ordonanței, însă, mare atenție, modificările legislative se aplică contractelor aflate în derulare pentru situațiile juridice născute de la data intrării în vigoare a ordonanței;

• contestațiile, procesele și cererile aflate în curs de soluționare în fața Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor sau, după caz, a instanțelor judecătorești la data intrării în vigoare a ordonanței se judecă potrivit regulilor prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost înregistrate.

Modificările și completările legislației privind achizițiile publice aduse prin Ordonanța de urgență nr.26/2022 au intrat în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial, respectiv 21 martie 2022.