Autori: Diana COCIAS, Partener și Cristina IVAN, Avocat Coordonator SCA Ivan & Asociații
Industria românească de construcții traversează o tensiune cum nu a mai cunoscut de un deceniu. Pe de o parte, presiunea acumulării de contracte este maximă: PNRR, fonduri europene, programe naționale — un calendar de licitații dens, la care orice ofertant serios simte că nu poate lipsi. Pe de altă parte, fiecare licitație importantă adună acum un număr neobișnuit de mare de ofertanți, iar competiția pe preț coboară la un nivel pe care realitatea economică actuală îl face greu de digerat.
În acest decor — peste care războiul din Iran a suprapus un strat suplimentar de presiune asupra costurilor, prin combustibil, asfalt, plastice tehnice, oțel și energie — întrebarea cu adevărat importantă nu mai este cine câștigă licitațiile. Este cine refuză să le câștige cu orice preț. Iar răspunsul, în orice sistem funcțional, este același: autoritatea contractantă.
Linia roșie nu o trasează piața
Concurența pe preț, dincolo de un anumit punct, încetează să fie un mecanism de eficiență și devine o cursă de vulnerabilitate. Un ofertant care lasă pe masă un preț imposibil nu o face pentru că a descoperit secrete industriale, ci pentru că pariază că va recupera diferența pe parcurs — prin acte adiționale, revendicări, prelungiri de termen, uneori prin rezilieri controlate.
Acest tip de pariu este, în limite, comportament rațional de piață. Nu poți cere unui ofertant aflat sub presiunea propriului backlog să fie el cel care își refuză contractele pe care le poate câștiga. În orice sistem matur de achiziții publice, linia dintre competiția sănătoasă și pariul iresponsabil nu o trasează ofertanții. O trasează autoritatea contractantă, prin standardul de seriozitate pe care îl impune — sau pe care alege să nu îl impună — atunci când evaluează ofertele.
Aici începe diferența reală dintre sistemele care funcționează și cele care nu. Nu legea, nu cadrul de reglementare, nu pragul de 20%, ci nivelul de exigență al autorității care evaluează. În orice stat, autoritatea publică este cea care setează nivelul de performanță al pieței și criteriile prin care îl măsoară. Serioase — sau mai puțin.
Paradoxul ofertantului: aceeași piață, două adevăruri
Există în această discuție un paradox pe care merită să-l spunem deschis. În faza de licitație, ofertanții — inclusiv cei care depun prețuri vădit nesustenabile — își apără ofertele financiare cu o energie remarcabilă. Justificările sunt sofisticate, argumentele economice sunt construite cu grijă, iar autoritatea contractantă este invitată să accepte că prețul ofertat este nu doar plauzibil, ci optim. Realitatea pieței, în această fază, pare complet sub control.
După semnarea contractelor, peisajul se schimbă brusc. Aceleași companii încep să ceară măsuri de sprijin: ajustări fiscale, mecanisme de indexare, clauze de revizuire, intervenții reglementare care să compenseze presiunea lanțurilor de aprovizionare și a costurilor energetice. Piața de profil este invadată, în noul context geopolitic, de astfel de solicitări.
Aceste solicitări nu sunt, în sine, nelegitime. Pentru un antreprenor serios, care a contractat pe baze realiste, presiunea actuală a pieței este un argument valid pentru reforme care să o atenueze. Întrebarea relevantă nu este dacă cererile sunt justificate. Întrebarea este din ce perspectivă sunt făcute.
Pentru că dacă presiunea pieței este atât de reală încât justifică intervenții fiscale și măsuri de sprijin acum, aceeași presiune exista și la momentul depunerii ofertelor. Iar dacă exista, nu poate fi simultan adevărat că prețul „imposibil” depus la licitație era sustenabil în condițiile pieței și că aceeași piață împinge același contract către dezechilibru câteva luni mai târziu. Ori una, ori alta. Ori justificarea inițială a fost reală — și atunci dificultățile de execuție sunt punctuale, nu sistemice — ori nu a fost, și atunci justificările date autorității în etapa de verificare a pragului de 80% au fost, în mare măsură, formale.
Distincția aceasta nu ține de procedura juridică. Ține de credibilitatea întregului sistem. Iar singurul actor care o poate face contând, la momentul potrivit — adică înainte de semnare, nu după — rămâne tot autoritatea contractantă.
Pragul de 80% și ce reușește (și ce nu reușește) să facă
Cadrul legal românesc a încercat de mult să răspundă acestei probleme. Mecanismul este cunoscut: dacă o ofertă este mai mică cu cel puțin 20% față de valoarea estimată, autoritatea contractantă este obligată să declanșeze verificarea ofertei aparent neobișnuit de scăzute. Ofertantul justifică, autoritatea analizează, decide.
Pe hârtie, mecanismul pare suficient. În practică, produce rezultate consistente cu intenția legiuitorului doar acolo unde există voință reală a autorității de a privi dincolo de formalismul justificărilor. Iar această voință variază spectaculos de la o autoritate la alta.
Pentru că aici intervine punctul-cheie pe care orice profesionist al domeniului îl știe, dar pe care îl întâlnim mult prea rar formulat în spațiul public: justificarea formală a unui preț neverosimil nu este, în sine, garanția că acel preț este sustenabil. Un ofertant suficient de inventiv poate construi o justificare formal corectă pentru aproape orice nivel de preț — invocând economii de scară, contracte-cadru deja încheiate, logistică integrată, sinergii cu alte șantiere, „condiții deosebit de favorabile”, echipe consolidate, optimizări BIM. Lipite una lângă alta pe câteva pagini, aceste argumente produc impresia unui mecanism economic plauzibil. Dacă autoritatea contractantă alege să accepte aceste justificări la valoarea lor declarativă, fără a le testa împotriva realității economice a sectorului, mecanismul de verificare devine o formalitate, nu o protecție efectivă.
Ce poate — și ce nu poate — face controlul jurisdicțional
Întrebarea firească este: dacă autoritatea greșește, nu există remediu? Există, formal. CNSC, Curtea de Apel, instanța de fond pot fi sesizate. Există însă o limitare structurală a controlului jurisdicțional pe care discursul public o ignoră aproape complet și pe care, uneori, o subestimează chiar și ofertanții afectați: organul de soluționare a contestațiilor nu reia evaluarea ofertelor. Nu este, prin natura sa, o a doua comisie de evaluare. Verifică legalitatea procedurii, motivarea deciziilor autorității, respectarea principiilor — dar nu se substituie autorității în aprecierea tehnică și economică a justificărilor de preț.
Concret: dacă autoritatea contractantă a parcurs etapele formale — a cerut justificări, a primit un răspuns, a motivat acceptarea acelui răspuns — controlul jurisdicțional are extrem de puțin spațiu de manevră, chiar și atunci când prețul rămâne, pentru orice observator de bună-credință, vădit insuficient pentru execuția contractului. Un ofertant concurent poate produce expertize, poate documenta costuri reale, poate ridica argumente economice solide. Dacă autoritatea a decis altfel și și-a motivat decizia, această motivare — chiar și subțire — beneficiază de o prezumție de legalitate pe care contestatarul trebuie să o răstoarne, nu doar să o conteste.
Răsturnarea unei decizii de admitere a unei oferte cu preț neverosimil este, în sistemul român, un exercițiu juridic dificil chiar și cu argumente bune. Aici intervine o ironie tristă: cu cât prețul ofertat este mai improbabil, cu atât autoritatea care l-a acceptat este mai expusă pe parcursul executării. Dar pentru ofertantul concurent care încearcă să blocheze atribuirea acum, această expunere viitoare nu îl ajută cu nimic. Câștigătorul rămâne câștigător; problemele apar mai târziu, în executare, în acte adiționale, în litigii pe revendicări, în rezilieri — și, frecvent, pe banii contribuabilului.
Două tipuri de autorități
După ani de practică pe ambele părți ale acestor proceduri, observația rămâne aceeași: autoritățile contractante se împart, în chestiunea prețurilor neobișnuit de scăzute, în două categorii destul de clare.
Pe de o parte, există autorități care au înțeles, prin experiență directă sau prin lecții colaterale, că atribuirea la prețuri nesustenabile nu este un câștig, ci o problemă amânată. Aceste autorități refuză justificările generice, cer detalii, testează argumentele economice împotriva pieței și nu se feresc să respingă o ofertă care, deși justificată pe hârtie, le pare evident insuficientă pentru execuția lucrărilor cerute.
Pe de altă parte, există autorități care continuă să trateze prețul cel mai mic drept obiectivul în sine al procedurii, ca și cum diferența dintre 60% și 80% din valoarea estimată ar fi pur și simplu o economie pentru bugetul public. Pentru aceste autorități, justificarea formală a ofertantului este suficientă; analiza propriu-zisă rămâne sumară, iar decizia de admitere este motivată generic.
Diferența dintre cele două categorii este, în fond, o diferență de înțelegere a ceea ce înseamnă viața reală a unui contract de infrastructură: revendicări, prelungiri de termen, rezilieri. Un contract atribuit la un preț nesustenabil nu se execută la prețul ofertat. Se execută la prețul ofertat plus tot ce reușește contractantul să recupereze — prin instrumente contractuale și extracontractuale — pe parcurs. Lucrul acesta este vizibil pentru oricine a urmărit dosarele litigioase ale ultimului deceniu.
Ce urmează
Contextul geopolitic actual face ca tolerarea ofertelor cu prețuri imposibile să nu mai fie doar imprudentă. Devine costisitoare în mod direct pentru bugetul public. Costuri reale care urcă, lanțuri de aprovizionare sub presiune, contractanți care intră în executare cu marje deja inexistente — toate aceste elemente împing către aceeași concluzie: contractul atribuit la „prețul imposibil” se va termina mai târziu, mai scump sau deloc.
Cadrul actual oferă autorităților contractante instrumente suficiente pentru a refuza ofertele nesustenabile, dacă aleg să folosească aceste instrumente cu seriozitate. Mai mult, o analiză economică serioasă în etapa de verificare a pragului de 80% rezistă mult mai bine controlului jurisdicțional decât o motivare generică, indiferent în ce direcție merge decizia. Autoritatea care decide atent este și autoritatea care își apără cel mai bine decizia.
Ceea ce ar trebui să se schimbe nu este atât legea, cât înțelegerea practică a unui adevăr aritmetic simplu: prețul cel mai mic nu este niciodată prețul real. În noul context geopolitic, distanța dintre prețul ofertat și prețul real are toate șansele să fie mai mare ca oricând în ultimul deceniu. Sistemul achizițiilor publice românești și-a permis, în trecut, luxul de a ignora această distanță. Ne îndoim că își mai poate permite, astăzi, același lux.
