Autor: Radu Jianu, Associate Biriș Goran (foto)
Legea nr. 81/2022 („Legea 81”) reprezintă cea mai recentă măsură legislativă menită să echilibreze relațiile comerciale dintre furnizorii de produse agricole și alimentare și cumpărători, lanțuri mari de retail modern, fiind adoptată pentru a transpune prevederile Directivei nr. 633/2019 („Directiva 633”). Actul normativ a inclus multe inovații care deviază de la Directiva 633 și creează dificultăți practicienilor.
Legea 81 a prevăzut că vor fi stabilite prin norme de aplicare regulile procedurale specifice ce vor fi urmate de Consiliul Concurenței în investigarea și sancționarea încălcărilor legii. Drept urmare, Guvernul a aprobat Regulamentului privind procedura de înregistrare, investigare și soluționare a sesizărilor referitoare la practicile comerciale neloiale dintre întreprinderi în cadrul lanțului de aprovizionare agricol și alimentar („Regulamentul”) prin Hotărârea nr. 198/2023.
Scopul Legii 81 este ambițios: eliminarea unor comportamente din relații comerciale între profesioniști sofisticați, care activează într-un sector cu un volum enorm de tranzacții și cu un grad ridicat de varietate a formelor de colaborare. Din păcate, anumite prevederi ale acesteia pot duce la interzicerea în practică a unor comportamente legitime, care au fost de la început în afara obiectului Directivei 633, sau la nesiguranță referitoare compatibilitatea anumitor comportamente cu prevederile legii.
Regulamentul își propune să ofere clarificări acolo unde sunt prevederile Legii 81 au născut discuții în practică. Cu toate acestea, anumite neclarități persistă, iar ele vor putea avea un efect semnificativ în practică.
Interdicția referitoare la reduceri comerciale – clarificări și noi neclarități
Subiectul plafonării cuantumului reducerilor comerciale a generat multe discuții în practică. Măsura este o inovație față de Directivă, iar modul practic în care ar urma aceasta să fie implementată a fost una dintre principalele teme pe care practicienii sperau că Regulamentul le va clarifica. Interdicția depășirii plafonului este prevăzută de art. 3, pct. 6 din Legea 81:
„Cumpărătorului îi sunt interzise următoarele: […] 6. să aplice reduceri financiare şi comerciale sub formă de rabaturi, cu excepţia remizelor şi risturnelor, ale căror reduceri cumulate să nu fie mai mari de 20%, aplicate în funcţie de valoarea facturată între cumpărător şi furnizor, pentru produse agricole şi/sau alimentare, prin derogare de la prevederile Legii nr. 227/2015, cu modificările şi completările ulterioare;”
În practică, s-a pus problema de a afla dacă art. 3, pct. 6 se interpretează în sensul în care (1) sunt interzise toate reducerile comerciale, mai puțin remizele și risturnele (care sunt permise în limita a 20% din valoarea facturată), sau în sensul în care (2) sunt interzise rabaturile care depășesc 20% din valoarea facturată, iar interdicția nu se aplică remizelor și risturnelor. Neclaritatea vine din sintagma „sub formă de rabaturi, cu excepţia remizelor şi risturnelor”, care ar sugera că remizele și risturnele sunt un tip de rabat.
Normele clarifică situația, prevăzând expres că rabaturile sunt interzise complet în relația dintre cumpărător și furnizor, iar remizele și risturnele sunt permise într-o limită totală de 20% din valoarea facturată a produselor agricole și/sau alimentare.
Normele adaugă că Consiliul Concurenței va verifica atât prevederile contractului în temeiul căruia furnizorul acordă reducerea în cauză, cât și nivelul prețului de vânzare negociat individual între furnizor și fiecare cumpărător. Considerăm că reglementarea sugerează că Consiliul Concurenței nu se va opri la versiunea realității care rezultă din contract, ci va cerceta în profunzime substanța relațiilor comerciale ale furnizorului cu alți comercianți, pentru a determina dacă nu este posibil ca nivelul de preț pe care îl cercetează să ascundă o reducere comercială acordată cu depășirea plafonului de 20%.
Regulamentul mai precizează și că în categoria de remiză și cea de risturnă vor fi incluse orice alte reduceri sau discount-uri acordate de furnizor cumpărătorului, indiferent dacă acestea sunt evidențiate la momentul emiterii facturii ori ulterior acestui moment.
O nouă neclaritate poate să apară când observăm că Regulamentul prevede și că valoarea facturată prevăzută la art. 3, pct. 6 din Legea 81 (i.e. valoarea facturată din care se calculează limita de 20% pentru reducerile comerciale permise) trebuie să se raporteze la fiecare factură individuală, pentru o anumită perioadă de referință la care se raportează factura. Prevederea pare să sugereze că limita de 20% poate fi calculată doar în legătură cu o factură individuală dată, nu cu suma globală facturată într-o anumită perioadă.
Prevederea din Regulament adaugă sau nu la Legea 81 (care prevede doar că limita de 20% se aplică la valoarea facturată între cumpărător și furnizor, fără a adăuga condiția ca valoarea să fie raportată la o factură individuală)?
Cum vor fi conciliate diversele reduceri comerciale acordate la sfârșitul anului de furnizori comercianților (legate de atingerea unor ținte de performanță în volume achiziționate, de exemplu) cu condiția ca reducerile acordate să se raporteze la valoarea facturilor individuale?
De exemplu, furnizorii adesea acordă comercianților bonusuri pentru atingerea unor obiective de performanță anuale. Aceste bonusuri pot fi oferite inclusiv ca reduceri comerciale off-invoice, adesea sub formă de note de credit. Analizând această practică prin intermediul prevederilor menționate anterior, ajungem la concluzia că aceste bonusuri sunt reduceri comerciale și că trebuie raportate la o factură individuală, iar cuantumul acestora nu va putea depăși 20% din valoarea facturii respective. Ne întrebăm cum vor fi reconciliate prevederile menționate anterior cu realitățile pieței.
Marca proprie a producătorului concurent
Legea 81 prevede două obligații ale comerciantului în decizia de listare a produselor marcă proprie: (1) îi este interzis să listeze și să afișeze la raft exclusiv produse marcă proprie, având obligația de a include cel puțin o marcă privată a unui producător concurent pe categoria de produse respectivă, și (2) îi este interzis să aplice condiții comerciale diferite pentru produsele marcă privată ale producătorilor fată de produsele marcă proprie ale comerciantului, pentru listarea/afișarea la raft (art. 3, pct. 21 și 22 din Legea 81).
În practică, s-a discutat despre cum ar trebui să procedeze un cumpărător care nu poate lista un produs marcă privată concurent? Va putea lista exclusiv produsul marcă proprie (demonstrând autorităților că a depus toate eforturile pentru a lista un produs marcă privată concurent) sau va fi obligat să se abțină din listarea produsului marcă privată? Cum va fi gestionat dezechilibrul în negociere generat de această prevedere în situațiile în care pentru marca privată a cumpărătorului există doar unul sau două produse concurente? Ce se întâmplă dacă cumpărătorul listează pur formal produse concurente (listând cantități insuficiente pentru a reprezenta o alternativă reală pentru consumatorul obișnuit)? Cum poate cumpărătorul să determine care sunt produsele care concurează cu cele marcă proprie pe care dorește să le listeze?
Ultima întrebare a primit o clarificare parțială prin intermediul Regulamentului. Cumpărătorului îi este interzis ca, pe o anumite categorie de produse alimentare precum cele exemplificate în formularul prevăzut în anexa de la Regulament, să ofere doar marca sa proprie. Obligația cumpărătorului este de a oferi cel puțin un produs care se află în concurență cu marca proprie a cumpărătorului (art. 3, alin. (7) din Regulament).
Astfel, criteriul real pentru îndeplinirea obligației rămâne concurența dintre produsul marcă proprie și cel marcă privată. Nu este suficient ca cele două produse să fie parte din aceeași categorie (de exemplu, anexa de la Regulament menționează drept categorii: carne și subproduse de carne, mezeluri și cârnați, pește și fructe de mare, ouă), fiind posibil ca două produse să nu concureze unul cu celălalt cu toate că fac parte din aceeași categorie. Printr-o paralelă cu dreptul concurenței, se pare că obligația cumpărătorului este aceea de a lista un produs marcă privată substituibil cu produsul marcă proprie.
Este interesant de observat cum vor aborda comercianții care vor să își listeze produse marcă proprie analiza substituibilității cu produse marcă privată, precum și cum vor fi tranșate în practică situațiile în care Consiliul Concurenței nu împărtășește concluziile la care a ajuns comerciantul.
