Stimată Doamnă Weber,
Subscrisa SCA Nicolescu Zorin & Asociații cu sediul în București, Sectorul 2, Bld. Lacul Tei nr. 1-3, etajul 5, cam. 501,
în temeiul art. 16 alin. (1) coroborat cu art. 15 alin. (1) lit. I din Legea nr. 35/1997 privind organizarea și funcționarea instituției Avocatul Poporului, vă înaintăm prezenta
PETIȚIE
prin care vă solicităm sesizarea Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 56 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (Legea nr. 101/2016).
Vă rugăm să găsiți în cele ce urmează (i) prezentarea dispozițiilor legale care, în opinia noastră, trebuie supuse controlului de constituționalitate și (ii) argumentația cu privire la încălcarea prevederilor consitiuționale.
I. Prevederile legale care fac obiectul prezentei solicitări de sesizare a Curții Constituționale
În forma sa actuală – după modificările aduse de OUG nr. 23/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice (OUG nr. 23/2020), art. 56 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 are următorul conținut:
„Cererile introduse la instanţele judecătoreşti potrivit prevederilor prezentului capitol se taxează cu 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai mult de 100.000.000 lei”.
Capitolul din Legea nr. 101/2016 la care se referă aceste prevederi reglementează litigiile privind procedura de atribuire – inclusiv contestațiile formulate în fața instanțelor (așa cum prevede în mod expres art. 52 alin. (1) din Legea nr. 101/2016) – și cele privind anularea, nulitatea sau executarea unui contract de achiziție publică, contract sectorial sau contract de concesiune de lucrări sau concesiune de servicii.
În varianta anterioară, art. 56 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 stabilea procente diferite pentru valoarea taxei de timbru, în funcție de valoarea contractului, dar aceste procente se raportau tot la valoarea estimată a contractului, iar nu la valoarea pretențiilor:
„Cererile introduse la instanţele judecătoreşti potrivit prevederilor prezentului capitol se taxează, în funcţie de valoarea estimată a contractului (s.n.), după cum urmează:
a) până la 100.000.000 lei inclusiv – 2%;
b) peste 100.000.000 lei – 1%”.
II. Neconstituționalitatea prevederilor art. 56 alin. (1) din Legea nr. 101/2016
II.1. Art. 56 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 încalcă liberul acces la justiție reglementat de art. 21 din Constituție precum și de art. 6 alin. (1) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului
Conform art. 21 – Accesul liber la justiţie – din Constituție,
„(1)Orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime.
(2) Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept (s.n.)”.
Iar, art. 6 alin. (1) Convenția Europeană a Drepturilor Omului prevede că: „Orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil (…)”.
În jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului privind aplicarea art. 6 alin. (1), dreptul și accesul la o instanță trebuie să fie „concret și efectiv1”, iar pentru a fi efectiv, este necesar ca o persoană „să beneficieze de o posibilitate clară şi concretă de a contesta un act ce constituie o ingerinţă în drepturile sale2”.
În același sens, a se vedea și Rezoluția nr. (81) 7 a Comitetului Miniștrilor către statele membre privind mijloacele de facilitare a accesului la justiție, care, în anexa prevede că:
„11. Introducerea unei acțiuni în instanță nu poate fi condiționată de plata efectuată către stat de una din parți a unei sume nejustificat de mare în raport cu speța dedusă judecății.
12. În masura în care cheltuielile de procedură constituie un obstacol evident pentru accesul la justiție, dacă este posibil ele trebuie reduse sau eliminate. Sistemul cheltuielilor de procedură trebuie examinat în vederea simplificării sale”.
Prevederile art. 56 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 încalcă liberul acces la justiție deoarece stabilesc o valoare excesivă a taxelor de timbru prin raportare la valoarea contractului, indiferent de valoarea pretențiilor.
În primul rând, o taxa de timbru de 2% din valoarea contractului de achiziție publică reprezintă întotdeauna o sarcină împovărătoare asupra plătitorului taxei, indiferent de cuantumul pretențiilor, având în vedere că de cele mai multe ori aceste contracte au valori de zeci sau sute de milioane de lei.
Apoi, cuantumul excesiv al taxei este cu atât mai evident în cazul cererilor cu o valoare mai mică, egală sau doar puțin mai ridicată de 2% din valoarea contractului. În aceste situații reclamanții s-ar vedea în situația de a plăti o taxa de timbru mai mare sau egală cu valoarea pretențiilor lor, ceea ce nu doar că descurajează promovarea unor astfel de cereri, ci chiar elimină cu totul posibilitatea de a se adresa instanțelor.
Iar pragul de 100.000.000 lei, deși aparent are rolul de a proteja plătitorul taxei, este superfluu.
Într-o primă interpretare – literală – a prevederilor art. 56 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, pragul de 100.000.000 lei pare să se refere la maximul taxei de timbru care poate fi datorată. Dar, un astfel de prag nu ar putea fi niciodată atins, deoarece pentru a limita efectiv taxa de timbru datorată, ar trebui ca cererea să vizeze un contract de 5.000.000.000 lei, ceea ce este cel puțin improbabil să existe în România. Astfel, pragul nu va duce niciodată la o limitare a taxei de timbru.
În cea de-a doua interpretare – istorică și teleologică a pragului de 100.000.000 lei – acesta vine să limiteze valoarea maximă la care se raportează procentul de 2%. Amintim că în varianta anterioară a prevederilor art. 56 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, procentul taxei de timbru era fie 1% fie 2% în funcție de valoarea contractului – peste 100.000.000 lei sau, respectiv, sub 100.000.000 lei.
Și în această interpretare, care în opinia noastră este în concordanță cu intenția legiuitorului și confirmată de varianta precedentă a legii, liberul acces la justiție este îngrădit deoarece determină justițiabilii să renunțe la acțiunile având valori mai mici sau egale cu 2.000.000 lei.
În toate situațiile, prevederile art. 56 alin. (1) încalcă liberul acces la justiție, deoarece nu oferă posibilitatea concretă și efectivă unei persoane de a formula o cerere, ci descurajează în mod evident formularea acțiunilor în materia contractelor de achiziție publică.
În jurisprudența sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat în mod repetat faptul că fixarea unor taxe de timbru excesive aduce atingere esenței dreptului de acces la justiție și încalcă art. 6 alin. (1) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului3. Cu titlu de exemplu, Curtea a stabilit că atunci când cuantumul ridicat al taxei de timbru îl face pe reclamant să renunțe la promovarea unei cereri sau căi de atac, este compromisă însăși esența accesului la justiție – a se vedea Kreuz împotriva Poloniei (nr. 1), pct. 60-67.
II.2. Art. 56 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 încalcă principiul proporționalității reglementat de art. 53 din Constituție
Art. 53 din Constituție prevede că:
„(1) Exercitiul unor drepturi sau al unor libertăti poate fi restrâns numai prin lege și numai dacă se impune, dupa caz, pentru: apărarea securității naționale, a ordinii, a sănătății ori a moralei publice, a drepturilor și a libertăților cetățenilor; desfășurarea instrucției penale; prevenirea consecințelor unei calamităti naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.
(2) Restrangerea poate fi dispusă numai dacă este necesară îintr-o societate democratică. Măsura trebuie sa fie proporțională cu situația care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu și fară a aduce atingere existenței dreptului sau a libertății”.
Doctrina arată că “principiul proporționalității exprimă necesara adecvare a măsurilor juridice la situațiile de fapt cărora acestea se adresează4” .
În materia accesului la justiție, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că acest drept nu are un caracter absolut: drepturile pot da naştere la limitări, dar nu pot restricţiona accesul liber al unui individ într-un mod sau până la un punct astfel încât dreptul să fie afectat în însăşi esenţa sa5.
De altfel, Curtea a constatat că limitările nu sunt în acord cu art. 6 alin. (1) din Convenție decât dacă urmăresc un „scop legitim” şi dacă există un „raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele folosite şi scopul vizat”6.
Cu titlu de exemplu, a se vedea cauza Podbielski şi PPU Polpure împotriva Poloniei, pct. 65-66 unde Curtea a considerat că există o încălcare a accesului la justiție în cazul în o taxa de un nivel ridicat datorată de o societate comercială nu are rolul să asigure faptul că partea adversă își va recupera cheltuielile și nici acela de a proteja sistemul judiciar de cereri neîntemeiate, ci are scopul de a majora venitul statului din taxe de timbru.
În cazul de față, prin cuantumul exorbitant al taxei de timbru – raportate la valoarea contractului – măsura este disproporționată față de scopul urmărit de legiuitor.
Într-adevăr, scopul Legii 101/2016 este acela de a asigura mecanisme și proceduri efective, rapide și eficiente privind remediile în materia atribuirii și desfășurarea contractelor de achiziție publică. În aceste condiții – pentru a asigura celeritatea procedurilor în fața instanței și pentru a descuraja demersuri procesuale care au ca scop blocarea procedurii de atribuire sau cereri frivole – pot fi introduse anumite măsuri de limitare a accesului la justiție.
Însă instituirea unei taxe de timbru excesive care ajunge să blocheze efectiv cererile cu o valoare – deloc neglijabilă – de 2.000.000 de lei nu poate fi văzută ca o măsură proporțională.
În realitate, o taxa de timbru de 2% dacă s-ar raporta la valoarea pretențiilor, iar nu la valoarea contractului, ar fi mult peste nivelul taxelor de timbru reglementate de OUG nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru, fiind și așa o limitare a accesului la justiție și ar acoperi orice cost suplimentar suportat de instanțe fața de complexitatea cauzelor sau cerințele de celeritate.
Cu atât mai mult, o taxa de timbru raportată la valoarea estimată a contractului nu este proporțională cu scopul urmărit de legiuitor deoarece se îndepărtează de valoarea prefigurată a fi câștigată – valoarea pretențiilor – ceea ce reprezintă o limitare nepermisă a libertății accesului la justiție.
Mai mult, trebuie avut în vedere și contextul în care a fost adoptată forma actuală a art. 56 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Cum am arătat mai sus, varianta anterioară a textului nu era în esență diferită de cea actuală, ea raportându-se tot la valoarea contractului, iar nu la valoarea pretențiilor. Analizând comparativ mecansimele de stabilire a taxei de timbru în cele două variante ale textului, rezultă că nu există o diferență reală la nivelul efectelor lor. Astfel:
i. pentru contractele cu o valoare mai mică de 100.000.000 lei – taxa de timbru este de 2% în ambele variante ale art. 56 alin. (1);
ii. pentru contractele cu o valoare între 100.000.000 lei și 200.000.000 lei – taxa de timbru calculată potrivit noii reglementări (limitată la 2.000.000 lei) este mai mare decât taxa de timbru prevăzută de vechea reglementare (1% din valoarea contractului);
iii. pentru contractele cu o valoare de peste 200.000.000 lei – taxa de timbru calculată potrivit noii reglementări (limitată la 2.000.000 lei) este mai mică decât taxa de timbru prevăzută de vechea reglementare (1% din valoarea contractului).
Subliniem că, anterior modificărilor aduse prin OUG nr. 23/2020, Curtea Constituțională fusese sesizată cu cel puțin șase excepții de neconstituționalitate a formei anterioare a art. 56 alin. (1 ), din care cea mai veche din anul 2017, nesoluționate până la modificarea acestor prevederi și nici în prezent.
Or, o întârziere de trei ani în soluționarea unei excepții de neconstituționalitate este de natură să aducă vătămări drepturilor și libertăților persoanelor vizate de acest text de lege. Aceasta în condițiile în care oricum sesizarea Curții Constituționale de către instanțele investite cu soluționarea unor astfel de cereri nu duce la suspendarea cauzelor, ceea ce face ca reclamanții fie să plătească taxa de timbru de o valoare exorbitantă, fie să-și vadă cererile anulate pentru netimbrare.
În aceste condiții, sesizarea Curții Constituționale de către Avocatul Poporului se impune cu atât mai mult pentru soluționarea cu celeritate a unei probleme ce trenează de ani de zile și afectează mii de persoane care promovează cereri în materia achizițiilor publice.
II.3. Art. 56 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 încalcă dreptul de proprietate reglementat de art. 44 alin. (1) din Constituție cu raportare la art. 1 din Primul Protocol Adițional la CEDO
Confrom art. 44 alin. 1 din Constituție,
„Dreptul de proprietate, precum si creantele asupra statului, sunt garantate. Continutul si limitele acestor drepturi sunt stabilite de lege”,
iar conform art. 1 din Primul Protocol Adițional la CEDO,
„Orice persoana fizica sau juridica are dreptul la respectarea bunurilor sale. Nimeni nu poate fi lipsit de proprietatea sa decât pentru cauza de utilitate publica si in conditiile prevazute de lege si de principiile generale ale dreptului international.”
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a consacrat principiul speranței legitime, dispunând că:
“O creanta suficient de certa, pentru ca reclamantul sa poata avea speranta legitima ca va obtine un avantaj patrimonial, poate uneori sa fie considerata un bun[7]”.
Or, stabilirea unei taxe de timbru care împiedică justițiabilul să-și exercite dreptul de acces la justiție, aduce atingere – în mod implicit – și dreptului său de proprietate privată asupra creanțelor sale.
Față de toate argumentele expuse anterior, vă rugăm să dați curs prezentei petiții în sensul sesizării Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 56 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.
Cu respect,
SCA Nicolescu Zorin & Asociații
[1] Cauza Bellet împotriva Franţei, pct. 38.
[2] Bellet împotriva Franţei, pct. 36; Nunes Dias împotriva Portugaliei.
[3] A se vedea Cauzele Weissman contra Romaniei, nr. 63945/00 din 23 octombrie 2006, Iorga impotriva Romaniei, 2007, Beian impotriva Romaniei, 2008, si Nemeti impotriva Romaniei, Rusen impotriva Romaniei nr. 38151/05, 8 ianuarie 2009.
[4] I. Muraru, E.S. Tanasescu, Constituţia României, Comentariu pe articole.Editura C.H.Beck, Bucuresti 2008, pag. 541.
[5] A se vedea Cauzele Philis împotriva Greciei, pct. 59; De Geouffre de la Pradelle împotriva Franţei, pct. 28; şi Stanev împotriva Bulgariei (MC), pct. 229.
[6] A se vedea Cauzele Ashingdane împotriva Regatului Unit, pct. 57; Fayed împotriva Regatului Unit, pct. 65; Markovic şi alţii împotriva Italiei (MC), pct. 99.
[7] Cauza Teteriny contra Rusiei, 30 iunie 2005, 11931/03.
