Autori: Marius Ezer (Partener), Elena Trișcariu (Asociat Senior) Nestor Nestor Diculescu Kingston Petersen (NNDKP)
În România chiar și cele mai optimiste estimări arată că un număr foarte redus de societăți (mai puțin de 10%) reușesc să se reorganizeze prin intermediul insolvenței, astfel cum aceasta a fost anterior reglementată de Legea nr. 85/2006, iar, apoi, prin Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență (”Legea nr. 85/2014”).
Atât în România, cât și în alte state din Europa a existat o nevoie importantă de intervenție la nivel legislativ pentru a păstra continuitatea activității societăților, mai ales în contextul unor crize financiare importante care au dovedit că refacerea și revitalizarea economiei europene este esențială, iar neatingerea acestui obiectiv poate avea efectul retrogradării în competiția mondială, prin pierderea constantă a competitivității.
În anul 2019 s-a adoptat Directiva (UE) 2019/1023 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 iunie 2019 privind cadrele de restructurare preventivă („Directiva de Restructurare Preventivă”), care s-a dorit a sprijini capacitatea de revenire din criză a societăților, aceasta având următoarele cerințe:
- Implementarea de instrumente de avertizare timpurie clare și transparente care să permită detectarea circumstanțelor care ar putea da naștere probabilității insolvenței și care le pot semnala acestora necesitatea de a acționa fără întârziere;
- Introducerea unui test de viabilitate[i] în dreptul intern, cu condiția ca acest test să aibă scopul de excludere a debitorilor care nu au perspective de viabilitate și ca acesta să poată fi efectuat fără a aduce prejudicii activelor debitorilor;
- Disponibilitatea / implementarea cadrelor de restructurare preventivă;
- Debitorul în posesie;
- Suspendarea executărilor silite individuale (automatic stay);
- Conținutul/adoptarea/confirmarea planurilor de restructurare;
- Impunerea unui plan de restructurare în pofida disidenței creditorilor din mai multe clase;
- Protecția finanțării noi, a finanțării intermediare și a altor tranzacții legate de restructurare (fresh money priority);
- Accesul la remiterea de datorie;
- Supravegherea și remunerarea practicienilor;
- Monitorizarea/culegerea datelor/întocmire statistici.
După cum s-a observat în practică, procedurile de insolvență din România s-au dovedit adesea ineficiente pentru redresarea activității societare, ridicând serioase probleme raportat la gradul de încărcare al instanțelor de judecată cu insolvențe care se și extind pentru perioade importante de timp (în unele cazuri depășind chiar și 10 ani).
Legiuitorul român a implementat Directiva de Restructurare Preventivă prin Legea nr. 216/2022 pentru modificarea și completarea Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență și a altor acte normative, prin care, suplimentar procedurii de concordat preventiv, a adăugat o nouă procedură de restructurare preventivă – Acordul de Restructurare („Acordul” / „Acordul de Restructurare”), menită a veni în sprijinul societăților aflate în impas.
Procedura Acordului de Restructurare reprezintă un remediu pentru societățile afectate de dificultățile generate de orice împrejurare care determină o afectare temporară a activității și care dă naștere unei amenințări reale și grave la adresa capacității prezente sau viitoare a debitorului de a-și plăti datoriile la scadență, dacă nu sunt luate măsuri adecvate. Pe calea acestei proceduri, debitorul supune confirmării judecătorului sindic un acord de restructurare negociat în prealabil cu creditorii ale căror creanțe sunt afectate și aprobat în condițiile legii, în baza căruia își redresează activitatea și își achită total sau parțial creanțele afectate în perioada stabilită prin acordul de restructurare.
Reprezintă aspecte specifice Acordului de Restructurare următoarele:
- Existența unui debitor aflat în dificultate; se prezumă, în sensul aplicării Legii nr. 85/2014, că un debitor se află în stare de dificultate în oricare dintre următoarele situații: (a) cifra de afaceri s-a redus cu cel puțin 20% în ultimele șase luni față de aceeași perioadă a anului anterior și a înregistrat un rezultat din exploatare negativ; (b) activul circulant net este negativ; (c) a avut loc orice eveniment care poate conduce, în mod rezonabil, în următoarele șase luni, la unul din rezultatele prevăzute la lit. a sau b;
- O relație de colaborare optimă între debitor și creditorii săi, care să permită pornirea discuțiilor pentru negocierea unui asemenea acord, mai ales din perspectiva creditorilor afectați, fără a avea constrângeri majore;
- Identificarea timpurie a dificultăților financiare, respectiv utilizarea mijloacelor de avertizare timpurie „Early warning signs”[ii] de către debitorul aflat în dificultate;
- Pregătirea unui acord cuprinzând o parte dintre creanțele debitorului, cu respectarea cerințelor minimale prevăzute de lege;
- Contractarea unui administrator al restructurării;
- Intervenția instanței (una limitată), doar ulterior negocierii și aprobării Acordului, pentru confirmarea sa legală; procedura este necontencioasă, în cameră de consiliu, fără citarea părților, iar respingerea Acordului putând fi făcută doar pentru motive de nelegalitate;
- Termenul de implementare a Acordului nu este reglementat legal, părțile putând decide negocierea sa;
- Costurile de implementare a Acordului de restructurare sunt limitate la perioada de 3 ani (36 de luni) în care administratorul restructurării monitorizează implementarea Acordului, chiar dacă Acordul se desfășoară pe o perioadă mai îndelungată;
- Procedura insolvenței nu poate fi deschisă cât timp acordul de restructurare este în derulare.
La nivel european și alte state, precum Regatul Unit al Marii Britanii, Olanda, Germania, ș.a.m.d., au luat deja măsuri pentru conturarea mai clară a mecanismelor de restructurare preventivă, dintre care amintim exemplificativ:
- CIGA („Corporate Insolvency and Governance Act 2020”), reglementarea prin care Regatul Unit al Marii Britanii a creat mecanisme pe termen scurt, dar și pe termen lung de natură a facilita salvarea societăților viabile aflate în dificultate, cum ar fi:
- acordarea de moratorii pentru perioade inițiale de 20 de zile lucrătoare, prin care societățile sunt protejate față de creditori, ori o perioadă de neplată pentru anumite datorii care sunt scadente înainte și în timpul moratoriului,
- invalidarea clauzelor din anumite contracte de furnizare bunuri sau servicii dacă acele clauze stabilesc că respectivul contract s-ar termina dacă societatea devine subiect al unei proceduri de insolvență relevante;
- Acordul de Restructurare, referit și ca „Super-scheme”, reprezentând un acord al debitorului cu creditorii/ acționarii societății; ce este specific acestui caz este că în cazul aprobării sale judiciare de către instanță, anumiți creditori vor fi forțați să accepte, împotriva voinței lor, condiții diferite în ceea ce privește creanțele pe care le dețin, dacă aceștia, spre exemplu, fac parte dintr-o categorie de creditori minoritari ori raportat la clasa de creditori din care fac parte;
- WHOA („Wet Homolagtie Onderhands Akkoord”, cunoscut și ca „Dutch Scheme” sau „CERP” – Confirmarea judiciară a planurilor de restructurare extrajudiciară), reglementarea prin care Olanda a creat mecanisme de restructurare preventive, în acord cu Directiva de Restructurare preventivă, fiind chiar printre primele state care au luat măsurile de implementare a acesteia, procedurile reglementate având flexibilitatea măsurilor din Regatul Unit al Marii Britanii. Specific WHOA menționăm:
- Plăți minime de 20% prevăzute pentru creditorii mici, care furnizează bunuri sau servicii;
- Creditorii garantați vor fi parte din clase „garantate” sau „negarantate”;
- Creditorii garantați nu se pot opune acordului dacă nu li se acordă plăți egale cu sumele de care ar fi beneficiat în procedura insolvenței;
- StaRUG („Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz”) reprezintă cadrul general de stabilizare și restructurare a companiilor în Germania, oferind o serie de instrumente concepute să permită unei întreprinderi aflate în dificultate, dar care nu este încă insolvabilă sau supra-îndatorată, să fie reorganizată pe baza unui plan de restructurare acceptat de majoritatea creditorilor, fără a fi necesară o procedură de insolvență. Acest act a fost ulterior completat de o nouă reglementare – SanInsFoG („Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts”), care reprezintă cu adevărat o nouă era în restructurarea societăților în Germania, stabilind mecanisme flexibile de restructurare preventivă, adaptate de la caz la caz, intervenția instanțelor de judecată fiind limitată în mod considerabil.
Într-un mediu de business dinamic și cu schimbări structurale, procedura Acordului de Restructurare poate constitui un remediu eficient pentru redresarea activității societăților care se confruntă cu dificultăți economice și, astfel, poate atenua pe termen lung crize importante, cu efecte sociale ce nu pot fi anticipate.
La acest moment, în România există o inițiativă limitată a societăților de implementare a acestui mecanism de restructurare preventivă, dar interesul pentru acesta este în creștere, procedura putând ajuta la redresarea societăților aflate în impas printr-o abordare strategică, cu respectarea unor principii fundamentale de prudență și bună administrare, care să prevină insolvența societății.
În cele din urmă, succesul procedurilor de prevenție depinde, în orice caz, așa cum se arată și în Directiva de Restructurare Preventivă de (a) detectarea timpurie a dificultăților financiare; (b) existența unor informații clare, actualizate, concise și ușor de utilizat despre procedurile de restructurare preventivă; (c) unul sau mai multe instrumente de avertizare timpurie; (d) apetitul stakeholderilor de finanțare.
Pe termen lung soluția aplicării corespunzătoare a mecanismelor de restructurare preventivă are potențial și de degrevare a instanțelor de judecată implicate în reorganizarea societăților, ceea ce, în consecință, permite și creșterea calității actului de justiție.
[i] Testul de viabilitate ar contribui, alături de alte elemente prevăzute de considerentul 24 al Directivei (UE) 2019/1023, la evitarea utilizării abuzive a cadrelor de restructurare preventivă.
[ii] Directiva stabilește în articolul 3 obligația statelor membre de a se asigura că debitorii au acces la unul sau mai multe instrumente de avertizare timpurie clare și transparente care să permită detectarea circumstanțelor care ar putea da naștere probabilității insolvenței. Aceste instrumente pot fi reprezentate de indicatori financiari (cum ar fi mecanisme de alertă când debitorul nu efectuează anumite plăți), însă o situație de dificultate nu poate fi analizată în totalitate doar prin raportare la indicatori financiari. De aceea, instrumentele de avertizare timpurie trebuie să aibă în vedere și informații non-financiare. Acest lucru este și în linie cu prevederile Directivei care recunoaște că o stare de dificultate poate fi și nefinanciară, dar care afectează situația pe termen lung a debitorului (exemplul clasic oferit de Directivă al pierderii unor contracte importante pentru activitatea debitorului).
Exemple:
- legislația din Grecia a introdus un sistem electronic de avertizare timpurie, supravegheat de „Special Secretariat for Private Debt Administration of Ministry of Finance” conform căruia debitorii sunt clasificați în trei categorii de risc (scăzut, mediu, ridicat);
- în Danemarca există sistemul Early Warning Denmark – acesta este un sistem care oferă asistență imparțială și confidențială businessurilor care se află în dificultate, fără costuri. Sistemul adună profesioniști din diverse domenii care au cunoștințe solide de business (din mai multe arii, precum drept, contabilitate, management, planificare strategică, marketing, logistică). La acest sistem contribuie și specialiști în domeniul insolvenței pentru a oferi consultanță societăților ce se îndreaptă către insolvență.
- Proiectul Early Warning Europe – un proiect la nivel European inspirat după modelul danez; proiectul aduce la un loc instituții publice și organizații care oferă asistență IMM-urilor în dificultate din Belgia, Danemarca, Germania, Grecia, Italia, Polonia și Spania. Se dorește extinderea și către Croația, Finlanda, Ungaria, Lituania, Luxemburg și Slovenia.
- în Italia există, de asemenea, early warning tools sub formă de obligații de alertare a anumitor entități.
