Autori: Andrei Georgescu, Partner, Vlad Lupascu, Senior Associate, Andrei Niculescu, Associate Suciu Popa
Recent, au apărut în spațiul public informații privind comunicări scrise, care aparțin diverselor companii, din care rezultă că acestea ar fi realizat înțelegeri astfel încât să nu-și recruteze reciproc angajații. Asupra legalității unor astfel de înțelegeri a fost interogat și Președintele Consiliului Concurenței, dl. Bogdan Chirițoiu, care a confirmat faptul că asemenea înțelegeri ar putea deveni subiectul unor investigații ale Consiliului Concurenței în perioada urmatoare.
Întrucât o astfel de analiză nu a mai fost realizată până acum la nivelul pieței din România, credem că este utilă o analiză comparativă a tratamentului practicilor similare în alte state în care problematica acestora a fost abordată.
SUA și Hong-Kong
Un prim caz identificat a implicat, în anul 2010, o investigație a Departamentului de Justiție al SUA privind încheierea unor acorduri de tip ”non-solicitation” de către Adobe Systems Inc., Apple Inc., Google Inc., Intel Corp., Intuit Inc. și Pixar, pentru a împiedica recrutarea reciprocă a angajaților lor cu înaltă specializare. Finalmente, investigația a fost închisă urmare a angajamentelor companiilor implicate de a înceta și nu a mai pune în practică astfel de angajamente.
Este de interes optica Departamentului de Justiție al SUA cu privire la efectul anticoncurențial al acestor înțelegeri, acesta reținând că acordurile respective elimină în mod substanțial concurența cu privire la atragerea de angajați specializați, având ca efect prejudicierea respectivilor angajați în a avea acces la o carieră mai bună.
O motivare similară a Departamentului de Justiție al SUA poate fi observată în investigația vizând acordul dintre e-Bay si Intuit, din anul 2014, în care se reține că înțelegerea celor două societăți afectează piața muncii.
Aceeași optică a fost adoptată de autoritatea de concurență din Hong Kong, care în 2018 a realizat o analiză a practicii privind ocuparea forței de muncă în legătură cu termenii și condițiile de angajare. Această autoritate a identificat ca piață distinctă piața având ca obiect achiziția forței de muncă, concluzionându-se ca înțelegerile pe această piață ar avea ca efect prejudicierea angajaților sub aspectul reducerii remunerațiilor și oportunităților de angajare. De asemenea, analiza indicată relevă că aceleași efecte pot fi reținute și atunci când întreprinderile nu sunt concurenți în sens tradițional, respectiv produsele și serviciile lor nu sunt substituibile din perspectiva consumatorilor.
Uniunea Europeana
În mod tradițional, autoritățile de concurență analizează clauzele de tip ”non-solicitation” în contextul aprobării concentrărilor economice. În acest context, acestea verifică dacă o atare restricție este direct legată și necesară implementării concentrării, respectiv dacă posibilitatea fostului acționar de a atrage angajații întreprinderii vândute ar afecta viabilitatea acesteia din perspectiva cumpărătorului. Autoritățile de concurență aprobă, de regulă, clauzele de tip ”non-solicitation” cu o durată de până la 2 ani de la realizarea tranzacției. Trebuie remarcat că rațiunea ce stă în spatele acestei analize este aceea că o clauză de tip ”non-solicitation” este considerată a fi aptă de a restrânge posibilitatea vânzătorului să concureze cu societatea tocmai vândută, pentru o perioadă de timp, pentru ca entitatea cumpărătoare să își poată consolida poziția post-tranzacție. Ca atare, o astfel de clauză nu este analizată prin prisma efectului asupra angajaților ce cad sub incidența clauzei.
Pe de alta parte, în afara cadrului legat de concentrari economice, autoritățile de concurență și instanțele din Uniunea Europeană au sancționat înțelegerile de tip ”non-solicitation”, prin prisma unor considerente diferite.
În anul 2010, autoritatea de concurență din Spania, a sancționat opt companii de transport de marfă pentru crearea unui cartel pentru coordonarea strategiilor de prețuri , dar și a altor strategii comerciale, printre care condițiile de angajare a forței de muncă. Autoritatea a considerat că acordul privind angajarea salariaților este o strategie concurențială cu impact asupra costurilor și marjelor de profit, cu același efect asupra pieței ca și acordurile de preț, înlocuind autonomia de afaceri liberă și individuală în adoptarea anumitor decizii comerciale. Ca atare, autoritatea spaniolă a luat în considerare munca angajaților ca factor de producție, considerând că respectivele companii s-au înțeles asupra prețului acestuia.
Totodată, în Olanda, tot în anul 2010, o instanță a decis că un acord de tip ”non-solicitation” între 15 spitale încalcă legea olandeză a concurenței, întrucât restricționeză concurența între asistenții medicali anesteziști. Conform acestui acord un anestezist care ar fi încetat să lucreze pentru un spital parte la acord, nu avea posibilitatea să-și desfășoare activitatea în cadrul unui alt spital pentru o perioadă de cel puțin 12 luni. În acest caz, instanța a apreciat că piața relevantă este piața muncii aferentă asistenților medicali anesteziști.
Având în vedere abordările expuse mai sus, considerăm utile următoarele precizări cu relevanță față de modul în care autoritatea de concurență din România va trata acest subiect.
În primul rând, conform art. 1 din Legea concurenței nr. 21/1996, aceasta are drept scop protecţia, menţinerea şi stimularea concurenţei şi a unui mediu concurenţial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor.
În al doilea rând, art. 5 alin. 1 din Legea concurenței nr. 21/1996 interzice orice înțelegeri între întreprinderi, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau o parte a acesteia, incluzând cele care vizează limitarea sau controlulul producției, comercializării, dezvoltării tehnice sau investițiilor, dar și împărțirea pieței sau surselor de aprovizionare.
Din perspectiva regulilor “clasice” de concurență, o abordare formalistă apare a fi cea a autorității spaniole, care pentru a sancționa înțelegerea anticoncurențială, a analizat impactul clauzei de de tip ”non-solicitation” din perspectiva angajaților ca factor de producție și al efectului restrângerii libertății lor asupra costurilor, dezvoltării tehnice sau investițiilor, cu consecințele aferente asupra consumatorilor produselor și serviciilor.
Însă, din abordarea autorităților din SUA, Hong Kong sau Olanda, reiese faptul că regulile de concurență pot fi aplicate și pentru promovarea intereselor individului în calitate de angajat, și nu doar de consumator. Astfel, din analiza poziției acestor autorități reiese că:
(i) Piața muncii este o piață distinctă, care nu are legătură cu piața pe care companiile în cauză activează din perspectiva consumatorului. Prima consecință a acestei abordări, astfel cum subliniază autoritatea de concurență din Hong Kong, este aceea că o înțelegere anticoncurențială nu mai este necesar a interveni între entități care se concurează în mod efectiv, din perspectiva consumatorului final.
(ii) Obiectul sau efectul înțelegerii nu se mai răsfrânge, în mod necesar, asupra consumatorului, prin prisma prețului majorat al produselor și serviciilor, accesului limitat la acestea etc. (sau cel puțin analiza autorității nu mai are nevoie să demonstreze aceste aspecte), ci asupra angajatului afectat de clauza de tip ”non-solicitation”.
Apreciem insa că, pentru a fi sancționabile prin prisma regulilor actualmente reglementate de Legea concurenței nr. 21/1996, înțelegerile de tip “non-solicitation” ar trebui totuși să produca un efect concret asupra costurilor de producție sau, într-o altă ipoteză, asupra nivelului dezvoltării tehnice sau investițiilor. Pe cale de consecință, o înțelegere sancționabilă ar trebui să urmărească spre exemplu, controlul costului cu forța de muncă la nivelul întreprinderilor implicate sau limitarea dezvoltării tehnice prin blocarea anumitor angajați cheie ai întreprinderilor implicate.
Totodată, o astfel de înțelegere ar trebui, în opinia noastră, să aibă un caracter secret pentru angajați/potențialii angajați, care nu ar putea, astfel, să negocieze remunerații suplimentare asociate limitării care li se impune.
Nu în ultimul rând, un alt palier al analizei autoritatii de concurenta ar trebui să îl constituie posibilul caracter justificat al acestor înțelegeri, care ar putea să fie reprezentat de prezervarea investiției în capitalul uman și a secretelor de producție și de comerț.
Rămâne de văzut în ce măsură Consiliul Concurenței și instanțele din România vor prelua această nouă abordare în materie de concurență și dacă aceasta poate fi introdusă prin prisma actualelor prevederi ale Legii concurenței nr. 21/1996 sau va fi necesară modificarea acestora.
Despre Suciu Popa
Suciu Popa este o firmă de avocatură care oferă servicii integrate, în toate ariile de practică avocațială. Asumându-și angajamentul de a face diferența pe piața juridică românească, echipa Suciu Popa aduce o plus-valoare clienţilor printr-o înțelegere profundă a nevoilor lor în materie de drept și prin implicarea substanțială a partenerilor. Echipa se bazează pe reputația solidă a partenerilor din firmă, construită pe parcursul celor 20 de ani de activitate în reprezentarea unor clienți importanți, incluzând investitori strategici și fonduri de investiții, corporații, autorități publice și instituții financiare internaționale, precum și într-unele dintre cele mai complexe tranzacții transfrontaliere, proiecte de investiții de referință și litigii cu miza importantă.
