GUEST WRITER Lăpușan & Partners: Ordonanța de Guvern nr. 3/2021 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul achizițiilor publice. Măsuri realmente benefice și eficiente pentru simplificarea și fluidizarea achiziiților publice?

Autor: George Rus, Associate SCA Lăpușan & Partners

La data de 25 August 2021, Guvernul României a adoptat Ordonanța de Guvern nr. 3/2021 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul achizițiilor publice (publicată în Monitorul Oficial nr. 821 din 27 August 2021) urmărind în esență adoptarea unor măsuri de accelerare a procedurilor de achiziție publică.

În acest sens, au fost adoptate modificări ale Legilor 98, 99, 100, 101 din 2016 precum și a OUG 98/2017 privind funcţia de control ex ante al procesului de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziţie publică, a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii.

Informațiile din prezentul articol vizează cu prioritate modificările privind Legea 98/2016 respectiv Legea 101/2016.

I. Printre modificările adoptate, un prim aspect relevant privește situația subcontractantului/subantreprenorului.

• Definiția subcontractantului/subantreprenorului regăsită la art. 3 alineatul (1) litera yy) din Legea 98/2016, a fost nuanțată, astfel:

„subcontractant/subantreprenor – orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută anumite părţi ori elemente ale lucrărilor/serviciilor, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Punerea la dispoziţie a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri în cadrul unui contract de achiziţie publică nu este considerată subcontractare în sensul prezentei legi;”

Spre deosebire de vechea reglementare, s-a urmărit trasarea unei limite care să ofere mai multă claritate între noțiunea de furnizor și subcontractant.

Astfel a fost expres prevăzut faptul că punerea la dispoziție a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri în cadrul unui contract de achiziţie publică nu este considerată subcontractare în sensul prezentei legi.

Deși nici această formulare nu este scutită de critici, clarificarea calității de subcontractant este deosebit de importantă, întrucât calitatea de subcontractant, spre deosebire de calitate de furnizor, impune și o serie întreagă de responsabilități încă din faza de ofertare (e.g. înscriere în procedura de atribuire, completare DUAE și depunere până la data limită) iar nu de puține ori șansele ofertanților sunt iremediabil compromise de înțelegerea gresită a responsabilităților în ceea ce privește subcontractanții.

• Corelativ, s-a introdus în sarcina ofertanților obligația indicării categoriilor de servicii/lucrări din contract pe care intenționează să le subcontracteze precum şi procentul sau valoarea aferentă activităţilor indicate în ofertă ca fiind realizate de către subcontractanţi. Anterior, ofertanții aveau obligația de a indica doar partea/părțile din contract pe care intenționează să o/le subcontracteze.
• Nu în ultimul rând, obligația respectării acelorași obligații ca și ofertanți, în domeniul mediului, social și al relațiilor de muncă, stabilite prin legislația adoptată la nivelul Uniunii Europene, legislaţia naţională, prin acorduri colective sau prin tratatele şi acordurile internaţionale în aceste domenii, prevăzute în documentaţia de atribuire, este acum expres prevăzută și în sarcina subcontractanților implicați/declarați ulterior semnării contractului, nu doar în sarcina celor propuși inițial.

II. În ceea ce privește derularea procedurilor de atribuire reglementate de Legea 98/2016, este relevant de amintit următoarele modificări:

• S-a înlocuit obligația ofertantului clasat pe primul loc de a prezenta certificate fiscale pentru toate sediile secundare/punctele de lucru în vederea demonstrării respectării obligațiilor de plată a impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat, cu obligația de a prezenta o declarație pe proprie răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate.
• A fost eliminată posibilitatea de prelungire a termenului de prezentare a documentelor justificative care dovedesc informațiile cuprinse în DUAE.
• Prelungirea termenului pentru întocmirea raportului procedurii sau a raportului intermediar a fost limitată, astfel termenul poate fi prelungit o singură dată, și cu cel mult o perioadă cuprinsă între 15 și 50 zile lucrătoare, în funcție de procedurile de atribuire incidente.
• Termenul în care autoritatea contractantă este obligată să pună în aplicare o decizie a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor/ instanței de judecată, în sensul anulării unui act/ adoptării unui act/adoptării unor măsuri de remediere, a fost restrâns la 10 zile lucrătoare de la data comunicării deciziei.
• Nu în ultimul rând, termenul pentru publicarea deciziei de anulare a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru, însoțită de justificarea anulării procedurii de atribuire, a fost restrâns la o zi lucrătoare de la adoptarea deciziei de anulare.

III. În ceea ce privește modificările Legii 101/2016, acestea apar ca fiind cele mai de impact, astfel:

• A fost majorat pragul maximal al cauțiunii depuse pentru contestațiile formulate în etapa de după data – limită de depunere a solicitărilor de participare, a ofertelor, a proiectelor de la 880.000 lei la 2 000 000 lei.

Această modificare a fost adoptată pe fondul unei noi creșteri semnificative a numărului de contestații înregistrate în anul 2021.

Noul pragul maximal, coroborat cu termenul scurt de constituire a cauțiunii reprezintă veritabile „piedici” în exercitarea dreptului de acces la justiție de către ofertanții implicați în proceduri de atribuire.

Efectul preconizat: limitarea numărului de contestații, va fi consolidat prin această majorare a pragului maximal al cauțiunii, însă în egală măsură scad și șansele remedierii unor eventuale deficiențe/erori strecurate în procedurile de atribuire.

• A fost reglementată obligația autorității contractante de a încheia contractul cu ofertantul declarat câștigător, ulterior pronunțării unei soluții de menținere a rezultatului procedurii de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor/instanță, chiar dacă împotriva respectivei decizii a fost introdusă calea de atac și cauza nu a fost soluționată în mod definitiv.

Fără a nega intenția Guvernului de a asigura celeritatea procedurilor de atribuire, prezenta modificare este criticabilă și riscă să fie deturnată integral de la scopul urmărit, întrucât presupune respectarea mecanică a unei obligații fără a lua în calcul consecințele concrete în cazul admiterii căii de atac care modificarea rezultatului procedurii.

• Coroborat cu aceste aspecte, în plan procesual, s-a eliminat posibilitatea de a administra probe noi în calea de atac împotriva deciziei pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

Deși această măsură reduce semnificativ durata soluționării plângerii, poate ridica suficiente motive pentru ca ofertanții să renunțe la formularea contestației pe cale administrativ-jurisdicțională și să uzeze exclusiv de contestație pe cale judiciară, caz în care durata soluționării litigiului are toate șanșele să fie semnificativ mai lungă.

Toate aspectele anterior menționate fac parte din setul de măsuri adoptate de Guvern pentru a asigura un cadru normativ propice pentru derularea cu celeritate a procedurilor de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziţie publică.

Dacă în ceea ce privește reducere termenelor se poate previziona o asumare a unei eficiențe sporite din partea autorităților contractante, în ceea ce privește modificările aduse Legii 101/2016, râmâne de analizat dacă în situații concrete, aceste măsuri determină nu o accelerare a procedurii ci din contră, chiar o prelungire.