Într-o decizie recentă, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) a analizat comportamentul unor agenții de turism din Lituania care au participat la un sistem comun informatizat de oferte de călătorie[1].
Conform situației de fapt, Eturas este administratorul programului informatic E‑TURAS, un sistem comun de rezervare online a călăoriilor, și titulara unor drepturi exclusive asupra acestuia. Administratorul E‑TURAS a transmis, prin intermediul poștei interne a acestui program informatic, un mesaj privind scăderea reducerii pentru rezervările de călătorii pe internet, între 0% și 3%.
Ulterior acestui mesaj, un număr de opt agenții de turism au afișat mesaje publicitare referitoare la o reducere de 3% pentru călătoriile oferite. Investigația întreprinsă de Consiliul Concurenței din Lituania a stabilit faptul că modificările tehnice aduse programului informatic E‑TURAS în urma transmiterii mesajului în discuție în litigiul principal presupuneau că, deși agențiile de turism în cauză nu erau împiedicate să acorde clienților lor reduceri mai mari de 3%, acordarea unor astfel de reduceri necesită îndeplinirea unor formalități tehnice suplimentare din partea acestor agenții. Consiliul Concurenței a considerat că agențiile de turism care utilizau sistemul de rezervare E‑TURAS în perioada în cauză și care nu au formulat obiecții au încălcat regulile de concurență, din moment ce puteau în mod rezonabil să creadă că toți ceilalți utilizatori ai sistemului menționat ar limita și ei reducerile la maximum 3%.
CJUE a fost învestită cu o întrebare preliminară având ca scop calificarea practicii mai sus menționate ca un acord tacit care determină o practică concertată a celor opt agenții de turism, încălcând astfel Articolul 101 alineatul (1) TFUE.
Conform deciziei CJUE, Articolul 101 alineatul (1) TFUE trebuie interpretat în sensul că situația descrisă constituie o practică concertată, dacă cele opt agenții nu s‑au distanțat în mod public de această practică, nu au denunțat‑o entităților administrative sau nu au adus alte probe pentru a răsturna această prezumție, precum proba unei aplicări sistematice a unei reduceri care depășește plafonarea în cauză. Totodată, CJUE a statuat că prezumția de nevinovație se opune ca instanța de trimitere să considere că simpla transmitere a mesajului menționat poate constitui o probă suficientă pentru a stabili faptul că destinatarii săi trebuiau în mod necesar să aibă cunoștință de conținutul acestuia.
Reiese din decizia CJUE faptul că, în cazul unui cartel de tip hub & spoke:
- Trebuie să existe o comunicare (mesajul) care să fie diseminat între participanții la înțelegere; și
- Acest mesaj trebuie să fie cunoscut de către participanți, iar conduita lor sa fie aptă a prezuma că practica a fost acceptată tacit.
O atare abordare tradițională din perspectiva practicii CJUE, dar și din aceea a condițiilor de apreciere a vinovăției din punct de vedere contravențional, este suficientă într-o astfel de speță ce presupune un sistem relativ rudimentar de aliniere a comportamentului comercial.
Cu toate acestea, abordarea tradițională poate fi deficitară în situația unei coordonări a comportamentului concurențial determinată prin intermediul unor algoritmi complecși.
Astfel, după cum se arată într-un articol din Wall Street Journal[2], mai mulți comercianți de carburanți din Rotterdam au apelat la același furnizor de servicii – compania daneză a2i Systems – pentru implementarea unui algoritm de analiză avansată, având ca scop determinarea prețurilor la benzină. Se arată în articolul citat că după determinarea prețurilor de către algoritmul respectiv, comercianții care au apelat la acesta au înregistrat o marjă de profit mai mare cu 5% decât un alt grup de control, care nu a folosit software-ul în cauză.
În esență, algoritmul software are drept rol optimizarea prețurilor în funcție de strategia globală a celorlalți concurenți, pentru a reduce costul adaptării prețurilor la condițiile de piață. Acest algoritm nu presupune nici (i) diseminarea deciziilor comerciale individuale între comercianții care îl folosesc, nici (ii) cunoașterea efectivă de către comercianți a datelor pe care algoritmul le folosește sau a modului în care algoritmul funcționează. Totodată, algoritmul se bazează și pe analiza strategiei comerciale a concurenților care nu sunt clienți ai companiei ce furnizează algoritmul.
Ca atare, aplicând testul CJUE din Cauza Eturas, rezultă că furnizarea de către aceeași companie a unui sistem dinamic de stabilire a prețurilor și crearea unei posibile relații de tip hub-and-spoke, nu încalcă, la prima vedere, Articolul 101 alineatul (1) TFUE, având în vedere faptul că, în mod evident, criteriile din Cauza Eturas nu sunt îndeplinite.
Prin urmare, este de așteptat, în cazurile ce vor urma, ca analiza autorităților de concurență să devoaleze dovezi ale unei intenții anticoncurențiale, fără proba materială a unei comunicări efective între participanții la înțelegere, pe baza folosirii unor algoritmi care permit alinierea tacită a comportamentului comercial. Rămâne, așadar, de văzut dacă practica insțantelor va valida sancțiunile impuse de autoritățile de concurență, dincolo de limitele actual acceptate ale prezumției de nevinovăție.
[1] Cauza C‑74/14 (Eturas).
[2] https://www.wsj.com/articles/why-do-gas-station-prices-constantly-change-blame-the-algorithm-1494262674
