Raluca Vasilache, Partener Dreptul Concurenței & Andreea Oprișan, Partener Dreptul Concurenței
Ce sunt acordurile de tip no-poach pe piața muncii și de ce pot considerate încălcări ale regulilor de concurență?
Raluca Vasilache: Prin acordurile de tip „no-poaching”, ca principiu, o companie înțelege să nu contacteze în vederea recrutării şi/sau să nu recruteze/angajeze persoane care lucrează şi, eventual, care au lucrat la o altă companie, respectiv un partener de afaceri. Dacă, până relativ de curând,aceste clauze păreau a legate doar de domeniul dreptului muncii, în realitate, asemenea acorduri cad și sub incidența legislației concurenței.
De altfel, autoritățile de concurență au început să e din ce în ce mai atente la acordurile de tip „no-poach” întrucât, deși ar putea justi cate obiectiv într-un context anume (spre exemplu, cu privire la persoanele cheie implicate într-un proces de negociere împotriva recrutării de cealaltă parte pe durata negocierii) și în măsura în care prevederile sunt proporționale scopului legitim urmărit, astfel de clauze ar putea, în egală măsură, să distorsioneze concurența prin ridicarea de bariere arti ciale la identi carea de resurse, reducerea mobilității forței de muncă și chiar captivitatea forței de muncă, respectiv afectarea negativă a valorii de piață din punct de vedere al salariilor. Consiliul Concurenței a deschis o investigație privind acordurile de „no-poaching” identi cate pe piață. Decizia în acest caz va reprezenta o bună ocazie pentru autoritate de a oferi ghidaj companiilor privind limitele unor astfel de clauze.
Cum ar trebui să procedeze companiile pentru a minimiza riscurile legate de acordurile de tip no-poach pe piața muncii și ce resurse ar trebui să aloce pentru acest lucru?
Andreea Oprișan: Ca principiu general, orice clauză contractuală ce ar putea ridica probleme din perspectiva normelor de concurență ar trebui analizată din punct de vedere legal anterior semnării contractului, pentru a evita riscurile de amendă din partea autorității de concurență (și care sunt semni cative, de până la 10% din cifra de afaceri). De aceea, un bun ltru juridic al contractelor ar trebui să reprezinte un pilon important în programul de conformare al oricărei companii.
În ceea ce privesc clauzele de „no-poaching”, similar și altor situații, diferența dintre o clauză conformă și una anticoncurențială poate și o chestiune de nuanță. Astfel, o restricție generală și absolută de recrutare ar reprezenta o încălcare, în timp ce o clauză justi cată obiectiv și limitată la
nevoia de a proteja un interes legitim, fără a afecta libertatea de mișcare a angajatului (spre exemplu, prin a răspunde la o cerere generală de angajare lansată pe piață din partea angajatorului, recrutarea pe o cu totul altă poziție față de cea exercitată la angajatorul anterior) ar putea acceptabile pe o durată rezonabilă. Din păcate, nu există un șablon clar, dar companiile ar trebui să analizeze obiectiv impactul clauzei, nu doar prin referință strictă la interesul pur comercial de protecție cât mai extinsă.
Cum ar putea impacta încălcările legate de acordurile de tip no-poach pe piața muncii exercițiile de due diligence în cadrul tranzacțiilor M&A și procesul de valorizare a companiilor?
Raluca Vasilache: În contextul unei tranzacții de tip M&A, normele de concurență acceptă un tip de clauză numit de „nesolicitare” ceea ce presupune că pentru o perioadă de cel mult 2 ani, ce poate extinsă în anumite situații la maxim 3 ani, vânzătorul nu ar trebui, direct sau indirect, să întreprindă acțiuni menite a destabiliza activitatea vândută, inclusiv prin atragerea de personal.
Desigur, așa cum am amintit anterior, trebuie ținut cont de proporționalitatea nevoii de protecție și de a prezerva valoarea comercială a activității vândute și trecute în mâinile cumpărătorului. Cu toate acestea, nu se admite, ca principiu, că astfel de clauze ar putea extinse și pentru alte activități, care nu au legătură cu activitatea transferată. valoarea comercială a activității vândute și trecute în mâinile cumpărătorului. Cu toate acestea, nu se admite, ca principiu, că astfel de clauze ar putea fi extinse și pentru alte activități, care nu au legătură cu activitatea transferată.
Ce este noul regim privind examinarea investițiilor străine și ce este considerat noti cabil în cadrul acestuia, potrivit OUG nr. 46 din 14 aprilie 2022?
Andreea Oprișan: Din 18 aprilie 2022 este aplicabil un nou regim de examinare a investițiilor străine din perspectiva asigurării securității naționale, regim implementat prin Ordonanța de Urgență nr. 46/2022. Acest sistem înlocuiește regimul anterior de analiză realizat de către Consiliul Suprem de Apărare a Țării.
Noua autoritate competentă este Comisia pentru Examinarea Investițiilor Străine Directe („CEISD”), dar procedurile se realizează în continuare prin Consiliul Concurenței, ca autoritate de contact.
Pe scurt, investițiile supuse analizei prealabile din perspectivă de siguranță națională în baza noului regim trebuie să îndeplinească o serie de condiții (cumulative).
Prima dintre acestea este că trebuie să existe o investiție străină directă („ISD”) sau o investiție nouă. Practic, ISD reprezintă o investiție de orice natură efectuată de un investitor străin cu scopul de a stabili sau de a menține legături durabile și directe între investitorul străin și întreprinderea vizată sau o unitate organizatorică separată a unei întreprinderi, cărora le sunt puse la dispoziție aceste fonduri sau urmează să le e puse la dispoziție pentru desfășurarea unei activități economice în România, și care îi permit investitorului străin să exercite un control asupra administrării întreprinderii.
Analiza este extinsă și cu privire la investiții noi de nite drept o investiție inițială în active corporale și necorporale a ate în același perimetru, legate de demararea activității unei întreprinderi noi, extinderea capacității unei întreprinderi existente, diversi carea producției unei întreprinderi prin produse care nu au fost fabricate anterior sau o schimbare fundamentală a procesului general de producție al unei întreprinderi existente. În ințarea unei noi întreprinderi reprezintă crearea unui nou amplasament pentru desfășurarea activității pentru care se solicită nanțarea, independent din punct de vedere tehnologic de alte unități existente.
Cu toate acestea, cel puțin din declarațiile informale ale autorității de concurență, precum și din perspectiva proiectului de lege de aprobare a OUG 46/2022, ar supuse avizării prealabile de siguranță națională inclusiv tranzacții ce vizează investitori UE/din România.
O altă condiție cumulativă este ca ISD sau investiția nouă să aibă ca obiect unul din domeniile prevăzute de Hotărârea CSAT nr. 73/2012. Astfel, domeniile relevante includ: securitatea cetățeanului și a colectivităților; securitatea frontierelor; securitatea energetică; securitatea transporturilor; securitatea sistemelor de aprovizionare cu resurse vitale; securitatea infrastructurii critice; securitatea sistemelor informatice și a celor de comunicații; securitatea activității nanciare, scale, bancare și de asigurări; securitatea producerii și circulației armamentului, munițiilor, explozibililor, substanțelor toxice; securitatea industrială; protecția împotriva dezastrelor; protecția agriculturii și a mediului înconjurător; protecția operațiunilor de privatizare a întreprinderilor cu capital de stat sau a managementului acestora.
OUG 46/2022 prevede o ultimă condiție privind investițiile care depășesc pragul de 2 milioane euro. Cu toate acestea, condiția nu este aplicabilă în practică (inclusiv în interpretarea autorității) întrucât nu există claritate cu privire la modul în care ar trebui calculat un astfel de prag (de exemplu, prețul tranzacției, investițiile plani cate după tranzacție, capitalul social al obiectivului (obiectivelor) etc.). De asemenea, pentru că pragul este invalidat în practică, având în vedere că autoritatea ar putea interveni ex-post chiar și în cazul tranzacțiilor situate sub acest prag.
Punerea în aplicare a unei investiții ce îndeplinește condițiile de noti care în lipsa aprobării prealabile din partea CEISD se sancționează cu amenzi de până la 10% din cifra de afaceri totală din anul nanciar anterior sancționării.
Ce nou regulament european referitor la subvențiile acordate de state din afara UE în contextul tranzacțiilor M&A, achizițiilor publice sau alte situații ad-hoc a intrat în vigoare pe 12 ianuarie 2023 și ce rol are acesta?
Raluca Vasilache: Regulamentul (UE) 2022/2560 al Parlamentului European și al Consiliului din 14 decembrie 2022 privind subvențiile străine care denaturează piața internă („Regulamentul”) intră în vigoare de la 12 iulie 2023, iar
obligația de noti care aplicabilă societăților – de la 12 octombrie 2023. Acesta se referă la activități economice cu impact în Uniunea Europeană și vizează, în principal, concentrările economice (fuziuni și achiziții) și procedurile de achiziții publice pentru asigurarea unor investiții ce nu distorsionează piața unică europeană ca urmare a unor ajutoare acordate în afara Uniunii Europene. Regulamentul prevede trei pârghii de control asigurate prin intermediul Comisiei Europene.
Prima vizează obligația companiilor de a noti ca Comisiei concentrările care implică o contribuție nanciară din partea guvernului unei țări din afara Uniunii Europene în care (i) compania care este achiziționată, una dintre părțile la fuziune ori întreprinderea comună are o cifră de afaceri în Uniunea Europeană de cel puțin 500 milioane euro, iar (ii) contribuția nanciară străină implicată este de cel puțin 50 milioane euro.
A doua face referire la obligația companiilor de a noti ca Comisiei participarea la proceduri de achiziții publice în care (i) valoarea estimată a contractului este de cel puțin 250 milioane euro, iar (ii) contribuția nanciară străină implicată este de cel puțin 4 milioane euro per țară din afara Uniunii Europene. Comisia poate interzice, în cazul unor astfel de proceduri, atribuirea contractelor către companiile care bene ciază de subvenții ce denaturează piața.
Există totodată și posibilitatea de a se solicita transmiterea de noti cări ad-hoc în cazul procedurilor de achiziții publice și al concentrărilor de mai mici dimensiuni.
Suplimentar, Comisia poate lansa investigații din proprie inițiativă (ex of cio) dacă suspectează că au fost acordate subvenții străine care denaturează concurența pe piața europeană.
În ceea ce privește cele două instrumente de noti care, achizitorul sau ofertantul va trebui să noti ce ex ante contribuțiile nanciare primite de la guvernele sau autoritățile publice ale țărilor din afara Uniunii Europene în legătură cu concentrările sau achizițiile publice care ating pragurile relevante. Concentrarea în cauză nu va putea nalizată, iar ofertantul nu va putea primi contractul de achiziții publice înainte ca noti carea să e analizată de către Comisie (principiulstandstill aplicabil și în cazul concentrărilor economice, al investițiilor străine directe sau ajutor de stat). În cazul în care identi că existența unor subvenții străine care denaturează concurența în Uniunea Europeană, Comisia poate impune companiilor obligația de a lua măsuri corective (ce pot structurale sau comportamentale) ori poate accepta astfel de măsuri ca angajamente de a remedia denaturarea (spre exemplu, cesionarea anumitor active sau interzicerea unui anumit comportament pe piață).
Cum vor afectați investitorii non-EU activi pe piața internă de aceste evoluții, în privința duratei tranzacțiilor, riscurilor aferente și resurselor necesare pentru a asigura conformarea?
Andreea Oprișan: Noul Regulament privind subvențiile străine care denaturează piața internă adaugă o procedură administrativă de care companiile trebuie să țină cont, însă, având în vedere că există și alte proceduri ce ar putea aplicabile, precum analiza prealabilă a concentrărilor economice, analiza investițiilor străine, alte proceduri administrative prealabile, companiile ar trebui să e obișnuite cu necesitatea respectării de astfel de proceduri ce s-ar desfășura, ca principiu, în paralel.
Ce trebuie să gestioneze cu diligență companiile în ceea ce privește planurile investiționale și alocarea riscurilor contractuale în contextul regimului privind investițiile străine?
Raluca Vasilache: Regimul privind investițiile străine devine relevant în cadrul potențialelor tranzacții din cel puțin două perspective. Pe de o parte, necesitatea, dacă este cazul, privind includerea unei condiții suspensive (conditionprecendent) pentru nalizarea (implementarea) unei tranzacții constând în obținerea avizului/deciziei de autorizare a tranzacției sau, eventual, a unei con rmări că tranzacția nu intră sub incidența OUG 46/2022. De cealaltă parte, stipularea obligației de a îndeplini formalitățile de noti care în sarcina investitorului, dacă este cazul.
Ce politici interne trebuie să elaboreze companiile în ceea ce privește subvențiile străine, având în vedere noile reguli?
Andreea Oprișan: În cazul în care sunt îndeplinite condițiile ce atrag competența de analiză a Comisiei Europene în baza Regulamentului 2022/2560, atunci este necesară efectuarea formalităților de noti care.
