Articol marca Suciu Popa, semnat de Roxana Ioncu, Senior associate Suciu Popa
Un important instrument în domeniul investițiilor este reprezentat de contractul de împrumut convertibil, care permite societăților (deseori de tip start-up) acces rapid la numerar (în general în întâmpinarea unei runde de finanțare ce se va realiza la o dată ulterioară).
Un astfel de împrumut poate fi, fie rambursat în numerar, fie, în majoritatea cazurilor, convertit în titluri de participare la o dată ulterioară, reprezentând o formă de finanțare simplificată și care durează, în general, mai puțin decât o rundă de finanțare prin achiziționare directă de titluri de participare.
Deși des întâlnite în practică în ultima perioadă, contractele de împrumut convertibil nu sunt reglementate în mod specific în legislația românească. Prin urmare, pentru a ne „adapta” la practica la nivel internațional, un mecanism de implementare a acestui instrument de investiție a fost conceput și la nivelul practicii din România.
În cele ce urmează, am prezentat, în mod succint, aspectele generale ce trebuie avute în vedere la momentul redactării și negocierii contractelor de împrumut convertibil, dar și, în mod specific, anumite considerente în ceea ce privește temele controversate în aplicarea anumitor mecanisme în cadrul acestor contracte.
- Aspecte preliminare
Contractele de împrumut convertibil sunt considerate contracte de împrumut de consumație, ce își găsesc reglementarea în cadrul articolelor 2.158 – 2.170 din Codul Civil.
Astfel, conform definiției instituite de Codul Civil „Împrumutul de consumație este contractul prin care împrumutătorul remite împrumutatului o sumă de bani sau alte asemenea bunuri fungibile și consumptibile prin natura lor, iar împrumutatul se obligă restituie după o anumită perioadă aceeași sumă de bani sau cantitate de bunuri de aceeași natură sau calitate”.
Prin urmare, Codul Civil definește contractul de împrumut clasic, ce, bineînțeles, reprezintă fundamentul și esența acestui tip de instrument de investiții, în completarea căruia se vor lua în considerare dispozițiile legii comune și specifice pentru implementarea finalității avute în vedere la momentul încheierii contractului – conversia.
- Dobânda
Conform dispozițiilor Codului Civil, împrumutul poate fi acordat cu titlu gratuit sau cu titlu oneros, cunoscut sub denumirea de împrumut cu dobândă.
Împrumuturile convertibile acordate cu dobândă sunt întâlnite în mod uzual în practică, pentru a securiza investițiile acordate, dar și, ca element psihologic, pentru a încuraja fondatorii societății țintă în a-și da silința pentru îndeplinirea condițiilor necesare pentru convertirea împrumutului în titluri de participare, dobânda fiind aplicabilă în cadrul acestui mecanism doar pentru restituirea sumelor în numerar.
Putem astfel afirma că dobânda este, uneori, interpretată ca o modalitate de sancțiune în cadrul acestor contracte, înlocuind, practic, penalitățile clasice întâlnite în alte tipuri de contracte. În general, dobânda este datorată de către societatea țintă exclusiv în cazul în care împrumutul este restituit în numerar și poate atinge diverse valori în funcție de perioadele pentru care este calculată.
Spre exemplu, întrucât intenția investitorului este în sensul în care conversia să fie realizată cât mai rapid, o dobândă mai mică poate fi agreată pentru primul termen scadent. Dacă, însă, condițiile nu sunt îndeplinite până la primul termen scadent și astfel conversia nu este realizată, pentru al doilea termen scadent, o dobândă majorată poate fi aplicabilă.
Nu în ultimul rând, nu excludem situațiile în care dobânda este aplicabilă pentru orice tip de restituire (atât în numerar, cât și prin conversie), în situația în care, luând în considerare nevoia imediată a societății de lichidități, investitorul este dispus în a acorda o astfel de investiție, însă cu condiția aplicării unei dobânzi care va fi luată în considerare în cadrul conversiei împrumutului.
- Obligația alternativă
Pentru a implementa convenția părților prin care, în locul restituirii sumelor acordate cu titlu de împrumut, împrumutatul (societatea țintă) va emite un număr de titluri de participare în contul sumelor, soluția optimă este de a reglementa caracterul alternativ al obligației de restituire.
Conform articolului 1.461 alin. (1) al Codului Civil Român „obligația este alternativă atunci când are ca obiect două prestații principale, iar executarea uneia dintre acestea îl liberează pe debitor de întreaga obligație”.
În alte cuvinte, la momentul emiterii și subscrierii acțiunilor sau părților sociale, societatea țintă (împrumutatul) va fi liberată de obligația de restituire a sumelor acordate cu titlu de împrumut, ca urmare a aplicării acestui articol.
O atenție particulară trebuie acordată alineatului (1) al articolului 1.462 din Codul Civil Român, conform căruia „Alegerea prestației prin care se va stinge obligația revine debitorului, cu excepția cazului în care este acordată în mod expres creditorului”. Notăm că în practică, dreptul de alegere este acordat investitorului (împrumutătorului) în mod uzual, în contextul finalității acestui tip de contract.
Deși doctrina a opinat ca o astfel de operațiune de conversie a creanțelor în titluri de participare ar reprezenta o dare în plată, o compensație sau chiar o novație și deși instanța supremă[1] a statuat ca o astfel de operațiune va fi considerată o „transformare” a creanței în acțiuni, opinăm că soluția optimă și sigură pentru părți este de a stipula în mod clar caracterul alternativ al obligației de restituire, pentru a evita orice tipuri de confuzii și pentru a simplifica, de la început, mecanismul de conversie, prevăzut astfel printr-un singur act juridic.
- Obligația de conversie
Un prim aspect controversat în materia contractelor de împrumut convertibil este reprezentat de aplicabilitatea obligației de conversie. Așa cum arătam mai sus, conform Codului Civil Român, părțile pot stipula, ca obligație alternativă, obligația de conversie în sarcina debitorului, însă, în materie de implementare a conversiei împrumutului, dispozițiile legii speciale, respectiv ale Legii Societăților nr. 31/1990 („Legea Societăților”) sunt incidente.
Modalitatea în care o astfel de obligație este stipulată, în general, în cadrul acestui tip de contracte poartă denumirea de conversie automată (automatic conversion) și obligă fondatorii și societatea ca, la data atragerii unei runde de investiții (în general, cu o valoare minimă prestabilită) sa convertească, în mod automat, împrumutul acordat de investitor în titluri de participare. În alte cazuri, însă, chiar conversia „automată” este condiționată de exprimarea opțiunii de către investitor, în considerarea dreptului său de alegere.
Conform articolului 210 alin. (2) din Legea Societăților, articol aplicabil tuturor tipurilor de societăți, „De asemenea, acțiunile noi sunt liberate prin încorporarea rezervelor, cu excepția rezervelor legale, precum și a beneficiilor sau a primelor de emisiune, ori prin compensarea unor creanțe lichide și exigibile asupra societății cu acțiuni ale acesteia”.
Observăm astfel că Legea Societăților impune condiția caracterului lichid și exigibil al creanței, pentru a opera conversia în titluri de participare. Caracterul exigibil al creanței este îndeplinit fie la data finală a scadenței (analizată mai jos) fie la data îndeplinirii evenimentului declanșator de scadență (runda de finanțare, în exemplul nostru) sau la data declarării scadenței anticipate.
Întrucât Legea Societăților prevede obligația aprobării majorării capitalului social de adunarea generală, se pune problema modalității de implementare și de executare a obligației de conversie stipulate în cadrul contractului de împrumut convertibil. Observăm astfel că, deși denumită „automată” (concept preluat din dreptul străin), conversia nu poate efectiv să fie implementată în mod automat, aprobarea adunării generale fiind necesară.
Or, întrucât nu se poate deroga de la regula generală a aprobării adunării generale impuse prin Legea Societăților (cu excepția societăților pe acțiuni, în cazul în care adunarea generală a acționarilor poate delega o astfel de atribuție către consiliul de administrație, caz în care aprobarea acestui organ corporativ va fi în continuare necesară), în cazul în care societatea, respectiv fondatorii nu își îndeplinesc obligația de a majora capitalul social (obligația de conversie), investitorul (împrumutătorul) nu va putea, pe cale judiciară, să obțină o astfel de aprobare a adunării generale, întrucât aceasta din urmă nu poate fi obligată de instanța competentă să emită hotărârea de aprobare. Astfel, în această situație, investitorul va putea doar sa solicite restituirea sumelor, respectiv scadența anticipată și dobânda aferentă sumelor restante.
Un alt aspect controversat îl reprezintă dreptul de preferință la majorarea capitalului social instituit de Legea Societăților în cazul societăților pe acțiuni. Deși anumite opinii doctrinare[2] au conturat ideea conform căreia dreptul de preferință al acționarilor va trebui respectat și în cazul majorării prin conversie, Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat, prin Decizia nr. 3388 din 01.11.2011, că dreptul de preferință este „inoperabil” în cadrul majorării prin conversie.
Or, în mod evident, în cazul în care creditorul (împrumutătorul) nu este acționar/ asociat, iar toți asociații/ acționarii existenți își exercită dreptul de preferință, conversia ar deveni imposibilă, întrucât nu ar mai rămâne titluri care să fie oferite investitorului.
- Scadența
Cel de-al doilea aspect controversat este reprezentat de termenul scadenței. Întrucât contractul de împrumut convertibil, în general, stipulează o serie de termene de scadență, se pune problema interpretării și distincției între termenul scadent și o eventuală condiție suspensivă.
În general, contractele de împrumut convertibil au în vedere următorul mecanism aferent termenelor de scadență:
- pentru început, este stabilit un termen final al scadenței, spre exemplu, 31 decembrie al anului respectiv.
- apoi, în cazul în care anumite condiții (evenimente) sunt îndeplinite, împrumutul poate fi considerat scadent înainte de termenul final al scadenței. Spre exemplu, cel mai des întâlnit exemplu este ivirea unei runde de finanțare în cadrul societății.
- în final, scadența poate fi declarată anticipat, ca o sancțiune pentru neîndeplinirea obligațiilor de către societatea țintă/ fondatori.
Luând în considerare aspectele de fapt evidențiate mai sus, distingem între următoarele situații:
- termenul scadent final trebuie considerat și interpretat conform dispozițiilor art. 2.161 ale Codului Civil Termenul de restituire stabilit de părți.
- Apoi, se pune problema scadenței intervenite înainte de termenul final, ca urmare a evenimentul declanșator stabilit prin contract.
Ca prim aspect, trebuie avută în vedere definiția termenului stipulată de Codul Civil Român, care prevede „obligația este afectată de termen atunci când executarea sau stingerea ei depinde de un eveniment viitor și sigur”.
Deci, în raport cu exemplul de mai sus cu privire la runda de investiții, caracterul sigur al evenimentului trebuie analizat cu atenție. Or, atât doctrina , cât și instanțele românești au conturat existența a două categorii de termene, din punctul de vedere al datei producerii: termenul cert (atunci când data exactă nu este cunoscută) și termenul incert (când data exactă nu este cunoscută).
Cu toate acestea, linia între conceptul de termen incert și condiție suspensivă în exemplul nostru este extrem de interpretabilă și poate genera confuzii, Codul Civil definind condiția suspensivă ca eveniment viitor și nesigur.
Pentru a considera ca evenimentul declanșator ca termen de scadență în înțelesul Codului Civil Român, realizarea acestuia trebuie să fie neîndoielnică. Altfel, în lipsa caracterului neîndoielnic, obligația de restituire (de conversie) va fi considerată ca afectată de o condiție suspensivă, în înțelesul Codului Civil Român, și nu ca o obligație afectată de termen, în ceea ce privește runda de finanțare.
Având în vedere cele expuse mai sus, opinăm că obligația de restituire a sumei în cadrul contractelor de împrumut convertibil, este o obligație atât afectată de termen, în ceea ce privește termenul scadent final stipulat de părți (data scadenței finale), cât și o obligație afectată de condiție, în ceea ce privește evenimentul declanșator (conversia „automată”).
Diferența între termenul scadent și condiția suspensivă în cadrul contractelor de împrumut convertibil este notabilă, întrucât, în cazul termenului, obligația există chiar de la data încheierii contractului, doar executarea sa fiind amânată, pe când, în cazul condiției, obligația se naște la data îndeplinirii condiției. Mai mult, prevederile Codului Civil cu privire la decăderea din beneficiul termenului nu se pot aplica în cazul condiției suspensive.
Deși instanțele din România au stabilit în repetate rânduri ca anumite evenimente stabilite de părți prin contracte vor fi considerate ca termene incerte (spre exemplu, vânzarea unui bun), considerăm că riscul de a obține o soluție diferită în cazul unui litigiu este ridicat.
Or, în exemplul nostru, atragerea unei runde de investiții nu poate fi considerată un eveniment sigur, nici măcar în cazul în care o ofertă a fost primită de către societatea țintă înainte de data încheierii contractului de împrumut convertibil, întrucât, spre exemplu, în cazul în care rezultatul auditului (due diligence) nu este unul favorabil, runda poate să nu fie efectuată.
Cu toate acestea, nimic nu împiedică părțile să califice în mod expres evenimentul declanșator ca fiind un termen scadent incert, însă, din nou, riscul de a fi calificat ca o condiție suspensivă de către instanța competentă în caz de litigiu subzistă.
- Scadența anticipată ca sancțiune
În general, în cuprinsul contractul de împrumut convertibil, este stipulată și scadența anticipată ce poate fi declarată de către împrumutător în anumite cazuri precum: (i) societatea intră în insolvență sau incapacitate de plată; (ii) societatea nu își îndeplinește obligația de conversie la data apariției rundei; sau (iii) societatea nu își îndeplinește oricare alte obligații stipulate prin contract.
Mecanismul scadenței anticipate este chiar o aplicare a prevederilor decăderii beneficiului din termen stipulate de art. 1417 din Codul Civil, prin care obligația devine de îndată exigibilă.
Așa cum arătam mai sus, se pune, din nou, problema, aplicabilității acestui mecanism în cazul scadenței apărute odată cu apariția rundei de finanțare, în contextul în care ar fi considerată ca o condiție suspensivă.
- Idei practice
Pentru a evita, pe cât posibil, interpretări diferite ale dispozițiilor legale și mai ales în contextul în care acest mecanism de investiții este doar un concept asimilat legislației străine, este recomandabil ca părțile să stabilească în mod clar și chiar prin trimiterea la articolele din lege obligațiile și drepturile fiecăreia.
Cu titlu de exemplu, notăm următoarele clauze ce pot fi incluse:
- includerea fondatorilor și, în măsura în care este posibil, a tuturor acționarilor sau asociaților ca părți ale contractului și includerea renunțării exprese la dreptul de preferință;
- declararea anticipată a caracterului de exigibilitate (scadență) în caz de apariție a rundei de finanțare;
- calificarea expresă a rundei de finanțare ca termen de scadență; și
- includerea fondatorilor în calitate de garanți personali, în contextul posibilității atragerii răspunderii personale ale acestora în cazul în care majorarea de capital social aferentă conversiei nu este realizată.
În concluzie, deși dispozițiile legislative din dreptul românesc nu prevăd în mod distinct această instituție de drept distinctă, contractul de împrumut convertibil poate fi, și în România, încheiat în mod valabil și aplicat în mod eficient, bineînțeles, acordând o atenție specifică aspectelor controversate și tratându-le astfel în mod specific prin intermediul prevederilor contractuale.
[1] Înalta Curte de Casație și Justiție, secția II civilă, Decizia nr. 3388 din 01.11.2011
[2] Sebastian Bodu – Tratat de Drept Societar – ediția 2019
