La 18 martie 2021, Comisia Europeană (“Comisia”) a publicat Comunicarea cu privire la instrumentele de combatere a coluziunii în achizițiile publice și la îndrumări cu privire la modul de aplicare a motivului de excludere aferent (“Comunicarea”).
Punctele de vedere prezentate de Comisie nu au caracter juridic obligatoriu, insă reprezitntă recomandări utile și cu valoare de interpretare oficială a legii pentru responsabilii cu achizițiile publice care pregătesc și desfășoară proceduri de atribuire pentru autoritățile contractante.
Ce presupune coluziunea în domeniul achizițiilor publice?
Termenul de coluziune în domeniul achizițiilor publice se referă la acordurile ilegale dintre operatorii economici, cu scopul de a denatura concurența în cadrul procedurilor de atribuire. Acodurile coluzive pot aparea sub diverse forme, precum stabilirea premergătoare a conținutului ofertelor, cum ar fi stabilirea prețului pentru a influența rezultatul procedurii, nedepunerea unei oferte, împărțirea pieței etc., în scopul favorizării unui ofertant și în același timp creând impresia ca procedura desfășurată a fost una competitivă. În dreptul Uniunii, coluziunea între operatorii economici este abordată la articolul 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene („TFUE”), care interzice în mod explicit acordurile sau practicile concertate care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne și care pot afecta comerțul dintre statele membre. O interdincție similară există și în Legea concurenței nr. 21/1996, la art. 5.
Comunicarea se referă la modalitatea de aplicare a dispozițiilor din legislația achizițiilor publice (Articolul 38 alin. 7 lit. e din Directiva 2014/23, a Articolulului 57 alin. 4 lit d din Directiva 2014/24 si a Articolul 80 alin. 1 din Directiva 2014/25), care reglementeaza motivul de excludere bazat pe indicii suficient de plauzibile pentru a conchide ca operatorul economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței, precum și modul în care poate fi acesta aplicat în procedurile de achiziție publică.
Principalele concluzii ce derivă din orientările Comisiei sunt următoarele:
- Având în vedere diferențele de formulare dintre dispozițiile prevăzute în legislația achizițiilor publice și articolul 101 din TFUE, Comisia împărtășește opinia conform căreia excluderea trebuie să fie posibilă pentru toate tipurile de comportamente prevăzute de articolul 101 din TFUE – inclusiv în ceea ce privește practicile și deciziile concertate ale asociațiilor de întreprinderi, în plus față de acordurile exprese.
- Autoritățile contractante, în principiu, își păstrează puterea de a nu exclude operatorii economici suspectați de trucare a ofertelor, deoarece motivul de excludere fiind facultativ, aspect statuat si de jurisprudenta CJUE. Aceasta putere trebuie aplicată însă în mod proporțional, iar nu discreționar.
- Excluderea unui ofertant de la procedura de achiziție publică se realizează în baza analizei autorității contractante în măsura în care aceasta consideră că există suficiente indicii plauzibile de coluziune. Intenția legiuitorului UE pare să fi fost aceea de a permite autorităților contractante să evalueze, de la caz la caz, dacă sunt îndeplinite condițiile de excludere a unui ofertant din acest motiv, fără o reglementare exhaustivă. Comisia oferă în căteva orietări menite să îi permită autorității contractante o perspectivă mai clară asupra motivelor ce pot sta la baza excluderii ca urmare a coluziunii:
- autoritatea contractantă are dreptul să evalueze toate faptele pe care le cunoaște și care ar putea pune sub semnul întrebării fiabilitatea ofertantului respectiv în calitate de potențial contractant viitor. Autoritatea contractantă poate lua în considerare, ca posibil indiciu cunoașterea faptului că, de exemplu, un ofertant a încheiat deja un contract de subcontractare cu un alt ofertant din cadrul aceleiași proceduri sau a comandat în prealabil elementele necesare pentru executarea contractului specific în cauză cu mult timp înainte de încheierea evaluării ofertelor.
- printre aspectele pe care autoritățile contractante trebuie să le analizeze, următoarele elemente pot prezenta importanța:
- textul ofertelor (g., aceleași greșeli de tipar sau sintagme în oferte diferite sau comentarii lăsate din greșeală în textul ofertei, indicând coluziunea între ofertanți);
- prețurile oferite în cadrul procedurii de atribuire (g., ofertanți care oferă un preț mai mare decât în procedurile similare anterioare sau care oferă prețuri excesiv de ridicate sau de scăzute);
- detalii administrative (g., oferte depuse de același reprezentant al întreprinderii).
- Autoritățile contractante nu sunt obligate să dețină probe cu privire la coluziune în cadrul unei proceduri de atribuire. Autoritatea contractantă are dreptul de a lua în considerare orice fapt care indică un comportament anticoncurențial al ofertantului respectiv, indiferent dacă este vorba despre procedura de atribuire în curs sau despre o altă procedură, anterioară sau prezentă.
- O autoritate contractantă are dreptul să suspecteze că ofertele depuse de ofertanții afiliați sunt coordonate punând astfel în pericol respectarea principiilor transparenței și egalității de tratament între ofertanți. Potrivit jurisprudenței CJUE, autoritatea contractantă trebuie, însă, să evite să formuleze prezumții generale care ar putea conduce la respingerea automată a unor astfel de oferte. În schimb, aceasta ar trebui să permită operatorilor în cauză să demonstreze, prin orice dovadă pe care o consideră adecvată, că ofertele lor sunt cu adevărat independente și că nu amenință transparența sau nu denaturează concurența în cadrul procedurii de atribuire.
- Deși directivele în vigoare nu impun autorității contractante obligația de a se consulta cu autoritatea națională de concurență sau autoritatea națională centrală de achiziții publice, înainte de a decide excluderea unui operator economic de la o procedură de atribuire, Comisia consideră că o astfel de consultare de specialitate ar facilita evaluarea generală a cazului, ar ajuta autoritatea contractantă să justifice în mod corespunzător alegerile făcute și, prin urmare, ar reduce în mod substanțial riscul contestării cu succes a deciziei finale.
